Решение № 2276 от 27.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7196/2022 г.

6207 final от 05.09.2014 относно схема за помощ SA. 26212 (2011/C) (ex 2011/NN ex CP 176/A/08) и SA. 26217 (2011/C) (ex 2011/NN ex CP 176/B/08) (нар. по-долу "Решението" или "Решението на ЕК", бел.моя) съгласно указанията, дадени в мотивите на съдебния акт, и са присъдени разноски в полза на жалбоподателя. В касационната жалба се поддържат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът оспорва извода на съда, че липсват мотиви, че адресатът на акта не е идентифициран като бенефициер, като сочи, че единственият релевантен критерий е дали субектът извършва стопанска дейност, независимо от правния им статут и начина им на финансиране, което счита, че е безспорно установено в хода на административното производство. Излага аргументи и по повод начина на определяне на пазарните цени, за нуждите на развилото се административно производство. Настоява, че наличието на държавна помощ по повод процесната замяна е категорично изведен в Решението на ЕК, което е задължително и този въпрос не може да бъде преразглеждан. По подробно развити в тези насоки съображения, поддържани и в хода по същество от процесуалния представител, моли за отмяна на оспорваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АССО. Претендира разноски, за което представя и списък по чл. 80 от ГПК. В условията на евентуалност прави възражение по смисъла на чл. 78 от ГПК за прекомерност на адвокатския хонорар на противната страна. Ответникът "Инвест Строй 7" ЕООД, в подаден писмен отговор, в допълнителни писмени бележки и пледоарията по съществото на спора, чрез процесуален представител адв. Въжаров, оспорва основателността на касационната жалба. Моли за оставяне в сила на първоинстанционното решение. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна прокуратура на Република България дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба и правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, както и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното:

6207 final от 05.09.2014 относно схема за помощ SA. 26212 (2011/C) (ex 2011/NN ex CP 176/A/08) и SA. 26217 (2011/C) (ex 2011/NN ex CP 176/B/08) (нар. по-долу "Решението" или "Решението на ЕК"), според което при извършени в периода 1 януари 2007 година 27 януари 2009 г. сделки за замяна на горски имоти държавата е предоставила предимство под формата на държавни ресурси на частни субекти в нарушение на чл. 108, параграф 3 от ДФЕС, тъй като не е спазена процедурата по нотификация във връзка с предоставяне на помощта. Като адресат на Решението на ЕК Република България има задължение да изпълни разпореждането за възстановяване на несъвместимата помощ, като изпълни мерките и препоръките при условията, изрично постановени в диспозитива на Решението. Установено е, че МЗХ е провело процедура по ЗОП с предмет "Избор на правоспособен независим оценител и/или оценителски екип, регистрирани по Закона за независимите оценители, които да извършат оценка на поземлени имоти в горски територии в съответствие с изискванията на Решението на Европейската комисия", но след неуспешното й неколкократно провеждане, такава е възложена и съответната проведена от Изпълнителна агенция по горите, в резултат на която на първо място е класирано "Агролеспроект" ЕООД. Определеният изпълнител е изготвил 2 броя оценителски доклади, с които е определил пазарните цени на заменените държавни имоти и общата пазарна стойност на заменените от дружеството имоти. Констатирано е и че началото на административното производство по издаването на оспорения АУПДВ е сложено с писмо изх. 70-5689/20.11.2019 г., връчено на Строй Инвест 7 ЕООД, от което дружество в предоставения му срок не е депозирано становище. Както и липсата на други събирани в хода на административното производство доказателства. В хода на съдебното производство е назначена съдебно-оценителна експертиза, според основното и допълнително заключения на която реалната пазарна цена на имотите, заменени от "Инвест Строй 7" ЕООД е 69 614,30 лева, а тази на заменените имоти частна държавна собственост 9 386 899,50 лева; съответно разликата между пазарната оценка, извършено по реда на ЗДС, и административната по Наредбата за базисните цени на заменяемите държавни имоти, находящи се в землището съответно на с. Герман и с. Бистрица е 9 017 339 лева, докато разликата между пазарната цена, определена по реда на ЗДС, и административната стойност, определена по реда на Наредбата за базисните цени, на земенените имоти, частна собственост, е -800 766 лева; и като краен резултат експертът е изчислил размер на държавната помощ от 9 818 105 лева. Това заключени е посочено от първостепенния съд, че се кредитира изцяло, въпреки оспорването му от страна на жалбоподателя. Съответно посредством вещо лице по допусната ССчЕ е даден отговор и на въпроса за размера на дължимите лихви за забава, съобразно така установената главница. Съгласно приетото заключение по допусната ССчЕ, придобитите имоти не са използвани за договорни обезпечения, за стопанска и/или финансова дейност, за обезпечения на публични задължения и прочие; разпоредителни сделки са извършени само с три от придобитите ПИ от дружеството; за периода 2009 2018 г. в счетоводството на Инвест Строй 7 ЕООД няма отразени сделки с дървесина, придобита от същите имоти. Съдът е посочил и че съгласно прието по делото заключение на СТЕ липсват доказателства да са подавани заявления за смяна предназначението на имотите; дадени са експертни изводи за функционалното им предназначение, преди и след замяната; за липсата на изградени постройки, сгради и прочие в тях; липсата на издавани позволителни за сеч в периода 2011 г. 2020 г., но също така и с уточнението за установени данни за извършвана сеч в имота в землището на с. Бистрица. И тези заключения съдът е посочил, че кредитира изцяло. Установено е също така и че със Заповед РД09-769 от 26.11.2014 г. на Министъра на земеделието и храните на основание чл. 2 от Решението на ЕК е утвърдил списък на сделките за замяна, при които индивидуалната помощ, отпусната на бенефициерите не представлява държавна помощ и която отговаря на условията, предвидени в Регламент(ЕО) 1998/2006 на Комисията от 15 Декември 2006 г. за прилагане на чл. 87 и чл. 88 от Договора към минималната помощ, където под 26 е посочен жалбоподателят Инвест Строй 7 ООД. Изброени са и приетите по делото писмени доказателства. При така установената фактическа обстановка и след извършена преценка за законосъобразност на акта съгласно изискването на чл. 168 във вр. с чл. 146 от АПК, административният съд е уважил жалбата на дружеството като основателна и е отменил акта като незаконосъобразен. Прието е, че АУПДВ е издаден от компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия, съгласно чл. 33 вр. с чл . 8 ал. 1 вр. с чл. 7 ал. 2 т. 11 и т. 10 от ЗДП, в предвидената за това форма. Прието е обаче, че при издаване на АУПДВ са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, разписани в разпоредбата на чл. 38, ал. 3 във вр. с ал. 6, ал. 7 и ал. 9 от ЗДП, при липсата на изложени фактически и правни основания и последващото неправилно приложение на материалния закон и в нарушение на целите, преследвани от него, тъй като липсват доказателства, за извършена предварителна проверка или извършена такава в хода на административното производство, а и изложени мотиви, по основния предварителен въпрос, идентифициращ конкретния жалбоподател като "бенефициер" по смисъла на чл. 107, параграф 1 от ДФЕС, при съобразяване със съображения

-

от Решение на ЕК C

6207 final от 5.09.2014 г. Съдът е изложил аргументи, че Решението на ЕК не индивидуализира бенефициер и размер на помощта и същото, макар и да представлява материално-правна предпоставка за иницииране на производството пред администратора на помощта, който е компетентният национален орган, последният именно дължи пълна проверка на фактическите и правни основания, обосноваващи издаването на ИАА-акт за установяване на публично задължение в съответствие с приложимите общностни и национални материално правни и процесуални норми и указанията на ЕК по отношение на конкретния частноправен субект - в случая жалбоподателят, като изследва всички относими факти, съгласно указанията по диспозитива на Решението на ЕК. И въпреки, че формално от страна на административния орган са спазени правилата по издаването на акта във връзка с уведомяването на жалбоподателя за започнатото административно производство, предоставянето на възможност за запознаване с преписката и депозиране на възражение, като още от началото на производството липсват мотиви на ответния орган за определянето на дружеството като бенефициер на несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ по решението на ЕК. Това е така, тъй като според Решението на ЕК въпросът за това дали потенциалният бенефициер е предприятие е предварителен въпрос, защото според формулировката на чл. 107, пар. 1 ДФЕС правилата за държавните помощи се прилагат само тогава, когато бенефициерът е предприятие. В тази връзка е посочено, че фактът че Инвест Строй 7 ЕООД е юридическо лице, не е достатъчен, за да го квалифицира на като предприятие по смисъла на . Приети са за относими към спора обстоятелствата: 1. Извършвало ли е дружеството-жалбоподател дейност със заменената горска земя през процесния период от време и понастоящем (след 22.02.2009 г. до датата на издаване на акта) или не, с аргумент, че при отрицателен отговор на този въпрос, то следва да намери приложение съображения 127 от Решението на ЕК; 2. Кой е конкретният пазар, на който дружеството-жалбоподател оперира; 3. Има ли финансова изгода от замяната, която до го поставя в по-добра позиция в сравнение с другите конкурентни оператори на същия пазар, за установяването на които е посочено че е необходима проверка и събиране на допустими по АПК доказателства. Изложени са мотиви, че изборът на Агролеспроект ЕООД е извършен в нарушение на чл. 38 ал. 9 от Закона за държавните помощи /ЗДП/ с аргументи, че видно от справка в Търговския регистър едноличен собственик на капитала на това дружество е Министерството на земеделието и храните, поради което не може да се приеме за спазено изискването оценката да е осъществена от независим оценител. Което също е квалифицирано като съществено нарушение на административно производствените правила. По отношение на въведеното възражение за изтекла погасителна давност, съдът е приел, че Решението на Европейската комисия е издадено в рамките на 10-годишния давностен срок по чл. 15 от приложимия по време Регламент (ЕО) 659/99, като от приетите по делото доказателства се установява, че компетентният национален орган е забавил изпълнението на посоченото решение. Въз основа на това и при съобразяване на решение на СЕС по дело С-627/18, според което чл. 16, пар. 2 и пар. 3 от Регламент 2015/1589 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат прилагане на национален давностен срок към възстановяването на помощ, когато този срок е изтекъл още преди приемането на решението на ЕК, или когато този срок е изтекъл поради закъснение на националните органи при изпълнение на това решение, съответно е постановено, че давностните срокове, предвидени в ДОПК не следва да се прилагат. Позовал се е на относимата практика на СЕС по този въпрос. Така постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно по следните мотиви. Административният съд, в нарушение на съдопроизводствените правила, не е извършил дължимото установяване на фактическата обстановка, което е довело до постановяване на необоснован краен съдебен акт. Преди да изложи мотиви по съществото на спора, настоящият съдебен състав намира за необходимо да посочи следното:

6207 final от 5.09.2014 година. Решението на Комисията не съдържа индивидуализация на получателите на помощта и размерът на помощта, която подлежи на възстановяване, поради което и на основание чл. 38, ал. 3 от ЗДП те се определят с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на АПК от администратора на помощ. В чл. 38, ал. 6 от ЗДП е предвидено, че в случаите по ал. 3 администраторът на помощ е длъжен да установи лицата, получатели на помощта и размера на получената от всяко лице помощ, разбира се при спазване и на самото Решение на ЕК. По силата на чл. 170, ал. 1 от АПК доказателствената тежест за установяването им е на административния орган. В конкретния случай обаче, неправилно и формално административният съд е приел, че липсват фактически и правни основания за издаване на процесния АУПДВ, тъй като административният орган не е извършил дължимата преценка дали дружеството притежава качеството "бенефициер". Действително съгласно съображение

от решението на ЕК C

6207 final от 5.09.2014 година въпросът дали потенциалните бенефициери на сделките за замяна са предприятия по смисъла на чл. 107, § 1 от ДФЕС следва да бъде разгледан предварително. Това е необходимо, тъй като правилата за държавните помощи се прилагат само когато бенефициерът е предприятие. В съображение

е посочено, че Съдът на ЕС определя понятието "предприятие" за целите на чл. 107, § 1 от Договора като субект, упражняващ стопанска дейност, независимо от правния му статут и начина му на финансиране. Съгласно Съда на ЕС всяка дейност, която се състои от предлагане на стоки и услуги на даден пазар представлява стопанска дейност. Класификацията на даден субект като предприятие по този начин винаги е свързана с определена дейност. В съображение

е посочено изрично, че в останалата си част решението на ЕК се отнася само до тези бенефициери на сделките за замяна, които представляват предприятия по смисъла на цитираната разпоредба от Договора. След постановяването на посоченото по-горе Решение на СЕС следва да се приеме, че фактът, че определени бенефициери на оспорваните сделки за замяна не са извършвали стопанска дейност със заменената горска земя през разглеждания период и понастоящем не извършват такава, няма отношение към квалифицирането им като предприятия бенефициери на държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС. Що се касае до доводите в касационната жалба, че наличието на предоставена, несъвместима с правото на ЕС държавна помощ, чрез процесните замени е категорично установено и изведено в Решението на ЕК и този въпрос не може да бъде преразглеждан, достатъчно е да се посочи следното. В практика си СЕС нееднократно е постановявал, че когато проверява схема за помощ, Комисията може просто да проучи характеристиките на съответната схема, а не е длъжна да прави анализ на отпуснатите въз основа на тази схема помощи във всеки отделен случай. Едва на етапа на възстановяването на помощите ще е необходимо да се провери на национално равнище какво е индивидуалното положение на всяко засегнато предприятие (вж. в този смисъл решение от 9 юни 2011 г., ComitatoVenezia vuole vivere и др./Комисия, C-71/09 P, C-73/09 P и C-76/09 P, EU:C:2011:368, т. 63) (така Решение на Общия съд (първи разширен състав) от 13 май 2020 година по дело T-716/17), като това е именно изискването на ЕК и от българските власти, което е видно от член 6 от разпоредителната част на Решението на ЕК. От изложеното следва, че качеството "предприятие" по смисъла на чл. 107, § 1 от Договора е фактически въпрос, който подлежи на установяване във всеки конкретен случай, при издаването на АУПДВ в хипотезата на чл. 38, ал 3 ЗДП. В оспорения административен акт изложените мотиви се свързват с това, че Инвест Строй 7 ЕООД е търговец, който извършва търговска дейност по занятие, което е видно и от вписванията в Търговския регистър. Макар и действително да се установява лаконичност на тези фактически установявания, съдът ги е отхвърлил единствено с мотива, че това не е достатъчно. Сам по себе си този извод също е бланкетен, като въобще не е извършен анализ на относимите факти и обстоятелства, при съобразяване и становищата на страните. Игнорирани са редица събрани доказателства, относими към разрешаването на този въпрос. Следва да се посочи, че както изрично е отбелязано и в Решението по дело С-325/22 съгласно постоянната практика на СЕС понятието предприятие по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС обхваща всеки субект, който извършва икономическа дейност, независимо от неговия правен статут и начин на финансиране, а икономическа е всяка дейност, която се състои в предлагане на стоки или услуги на даден пазар (решение от 27 юни 2017 г., Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C74/16, EU:C:2017:496, т. 41 и 45 и цитираната съдебна практика) /т.29/. В контекста на посочената съдебна практика и на фактите и становищата на страните по делото, е следвало съдът да извърши дължимата преценка е ли е обоснован изводът на административния орган, че Инвест Строй 7 ЕООД има качеството на предприятие по смисъла на чл. 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз, което разбира се не е сторено от първата съдебна инстанция. Т.е. необосновано първостепенният съд е приел, че на практика липсват каквито и да било мотиви в оспорения АУПДВ, въз основа на които "Инвест Строй 7" ЕООД е определен като "предприятие" по смисъла на чл. 107, § 1 от ДФЕС, съответно като "бенефициер" на държавна помощ. Неправилни са според настоящия касационен състав са и изводите на Административен съд София-област за незаконосъобразност на процесния АУПДВ въз основа на преценката за допуснато нарушение на чл. 38 ал. 9 от ЗДП при изготвянето на оценителните доклади. В т. 50 от решение по дело С-325/22 се посочва, че както е посочено и в самото Решение на ЕК размерът на помощта за възстановяване следва да се определи въз основа на пазарните цени към момента на сделките за замяна, посочени в представеното от България становище 2014/032997 или въз основа на сумите, определени от независим експерт оценител, и на документи, доказващи, че такъв независим експерт е бил назначен след подбор чрез публична тръжна процедура и одобрена от Комисията. Съответни на решението са разпоредбите от приложимия национален закон чл. 38, ал. 9 и ал. 10 във вр. с ал. 7, т. 2 от ЗДП, според които оценката се изготвя от правоспособен независим оценител, регистриран по Закона за независимите оценители (ЗНО), който не е в трудово или служебно правоотношение с възложителя и не е свързано лице по смисъла на § 1, т. 3 от допълнителните разпоредби на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс с получателя на помощта. Тя се възлага и приема от администратора на помощта съобразно определените в решението на Европейската комисия условия и срок. Следва да се посочи, че напълно произволно в касационната жалба се излагат съображения за неприложимост на чл. 38, ал. 7, т. 2 от ЗДП. Очевидно от материалите по административната преписка, а и мотивите на АУПДВ, се налага изводът, че възстановяването на помощта не е сторено въз основа на пазарните цени към момента на сделките за замяна, посочени в представеното от България становище 2014/032997, както е разпоредено с Решението на ЕК и в който случай бихме били изправени пред хипотезата на чл. 38, ал. 7, т. 1 от ЗДП информация, налична при администратора на помощ, а посредством сумите, определени от независим експерт оценител и документи, доказващи, че такъв независим експерт е бил назначен след подбор чрез публична тръжна процедура и одобрение от Комисията допустим подход, както е разписано именно в чл. 38, ал. 7, т. 2 от ЗДП, също допустим подход според Решението на ЕК. В случая оценката не е възложена от администратора на помощта в изпълнение изискването на чл. 38, ал. 10 от ЗДП, а от Изпълнителна агенция по горите, която, според чл. 2, ал. 1 от Устройствения й правилник е юридическо лице на бюджетна издръжка със седалище София и изпълнителният директор на агенцията е второстепенен разпоредител с бюджет към министъра на земеделието. От данните в Търговския регистър действително се установява, че едноличен собственик на капитала на "Агролеспроект" ЕООД е Министерство на земеделието и храните. При тези факти дори и да се приеме, че е допуснато нарушение на чл. 38 ал. 10 от ЗДП и е на лице обвързаност на оценителя с администратора на помощта, в противоречие с принципа по чл. 4, т. 1 от ЗНО, то според настоящият състав на съда този факт сам по себе не може да доведе до отмяна на процесния АУПДВ. В практиката на СЕС, както и практиката на ВАС, се приема, че съществено нарушение на административно производствените правила е само това процесуално нарушение, което ако не бе допуснато би имало за последица друг правен резултат. На първо място фактът, че оценката не е възложена от администратора на помощта, очевидно не е възприето като нарушение в процедурата от ЕК, видно от писмото на Началник отдел в ГД "Конкуренция" при ЕК от 26.10.2017 г. На второ място принципът на независимост, залегнал в чл. 4 ал. 1 от ЗНО, цели да гарантира обективност в дейността на оценителите, а в случая страните са разполагали с възможността, а очевидно тя е и упражнена посредством допуснатите съдебни експертизи, да подложат на проверка изводите в Оценителските доклади. Тези доказателствени средства, макар и описани от състава на съда, не са довели до съответни изводи от фактическа и правна страна в съдебния акт. Липсата на мотиви в оспорения акт и забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания в касационното производство не допускат касационната инстанция за първи път да установява качеството "предприятие" на дружеството адресат на оспорения акт, респективно предлагането на стоки и услуги на определен пазар, както и да изследва въпроса за наличие или липса на държавна помощ, подлежаща на възстановяване, с оглед установените пазарни цени в хода на административното производство и заключенията на вещите лица. По тези съображения, настоящият касационен състав намира, че обжалваното съдебно решение, с което оспореният АУПДВ е отменен като незаконосъобразен и преписката е върната на министъра на земеделието и храните за изпълнение решение на ЕК, е неправилно и с оглед изложените по-горе мотиви следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на административния съд, който да установи в пълнота относимата фактическа обстановка, като едва след това се произнесе по спорните по делото въпроси при съобразяване с относимата нормативна уредба и Решение по дело С-325/22 на Съда на Европейския съюз. При този изход на спора, съдебният акт следва да бъде отменен и в частта му за разноските, а по който въпрос следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото на основание чл. 226, ал. 3 АПК.