Решение № 12848 от 27.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9985/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Ейч Ти Ай България" ЕООД, чрез процесуалния му представител адвокат Н. Нецова, срещу решение 899/12.09.2024 г., постановено по преписка КЗК-542/2024 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилността на оспорения акт на КЗК, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде уважена жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски по приложен списък. Ответникът - управител на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД /"ВиК" ЕООД/ - гр. Стара Загора, в постъпило на 18.10.2024 г. по делото писмено становище, оспорва касационната жалба, като неоснователна и прави искане за оставяне в сила на атакувания акт на КЗК. Ответникът "Инфраструктурни системи" ЕООД, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен съдебен състав на четвърто отделение, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-542/2024 г. на Комисията е образувано по жалбата на "Ейч Ти Ай България" ЕООД, срещу решение D34162219/13.06.2024 г. на управителя на "ВиК" ЕООД - гр. Стара Загора, за определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка на тръби за нуждите на "ВиК" ЕООД-гр. Стара Загора по обособени позиции", в частта му по обособена позиция /ОП/ 1 "Доставка на полиетиленови тръби-висока плътност /PEHD/, /PEHD-RC/ за безизкопно полагане и тръби PVC-O" и ОП 3 "Доставка на канализационни стъклопластови тръби и фитинги". След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка КЗК приема за неоснователни и двете основни групи, релевирани пред нея оплаквания на жалбоподателя - от една страна за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата по ОП 1 и 3, и от друга - за незаконосъобразното допускане до оценяване на определения за изпълнител участник "Инфраструктурни системи" ЕООД, конституиран като заинтересована страна в производството пред Комисията. При това, въз основа на приобщените по преписката данни, в т.ч. цялата преписка по издаване на оспорения акт на възложителя и представените от касатора и "Инфраструктурни системи" ЕООД технически предложения, КЗК приема за установени следните, безспорни между страните и възприети от касационния съдебен състав, релевантни факти: С решение F492663/08.03.2024 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществената поръчка с гореописания предмет, разделена на три обособени позиции, две от които /и по-конкретно ОП 1 и ОП 3/, от значение за възникналия по настоящото дело правен спор. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, неизменна част от която са техническите спецификации по всяка обособена позиция и утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите. Според техническите спецификации по ОП 1 и ОП 3 /с идентично в тази им част съдържание/, изпълнителят извършва доставка за период от 36 месеца на артикули съгласно таблица /по-долу в спецификацията/, за нуждите на "ВиК" ЕООД - гр. Стара Загора, след предварителна заявка на възложителя. Количествата за всяка доставка се определят от нуждите на последния и се посочват в заявката, без възложителят да се задължава с минимални количества за периода на договора и по отделните заявки. Относимо към двете процесни обособени позиции / 1 и 3/, съобразно идентичното съдържание на техническите спецификации в тази им част, е въведеното от възложителя изискване участниците да доказват качеството и произхода на предлаганите стоки при всяка доставка чрез представянето на изрично изброени в спецификациите документи, придружени, ако са на чужд език, с превод на български. Същевременно, според указанията на възложителя на стр. 20 от утвърдената документация, офертата трябва да включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на възложителя - по утвърден образец 1, като всеки участник представя освен предложение за изпълнение на поръчката по образец 1, и предложение в свободен текст със съдържание съгласно методиката за оценка. Уточнено е, че комисията не разглежда техническите предложения на участниците, за които е установено, че не отговарят на изискванията за лично състояние и критериите за подбор. Обозначено като "важно" е отбелязването, направено на същата страница /20/ от документацията, че участникът трябва да предложи срок на доставка в техническото предложение, който не може да бъде по-кратък от 1 /един/ работен ден и по-дълъг от 5 /пет/ работни дни, както и че ако техническото предложение и приложенията към него не са съобразени с изискванията на възложителя, участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата. По данни от обявлението и одобрената методика за определяне на оценката, избраният критерий за възлагане на поръчката по всяка позиция е "оптимално съотношение качество/цена", при въведени в методиката за оценка показатели - "предлагана цена" и "техническо предложение", всеки от които с относителна тежест 50% в общата оценка. Според изричните указания на възложителя съгласно утвърдената методика, оценката по втория /качествен/ показател се извършва на база на представената от участника обяснителна записка, съдържаща изрично посочените на страници 2 и 3 от методиката, елементи. Така, според методиката, минималното съдържание на техническото предложение следва да включва разработен план и организация на доставката "на храни" /отбелязването в тази му част е в отявлено несъответствие с предмета на поръчката/, придружена с план-график на времето за доставка по часове /при минимален и максимален срок за доставка, определени от възложителя, съответно като един и пет дни/. Наред с това са поставени изисквания, участникът да предложи цялостна концепция за организация на доставката, като следва да бъде описан предлагания от него подход за изпълнение, последователност и взаимообвързаност на предвидените дейности за изпълнение, за които да са посочени конкретни действия на експертния състав, приложими за всеки етап от жизнения цикъл на една доставка /от получаването на заявка до предаване на изпълнението/, гарантиращи точното изпълнение на договора и спазване на заложените и оферирани срокове. Непосредствено след този запис в методиката е вмъкнато "уточнение", съгласно което предложението следва да обхваща всички дейности, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, с отчитане на времето за подготвителни дейности, дейности по изпълнение на доставките, и за всички други дейности, необходими за постигане на целите на договора. Указано е, че описаните организация и подход за изпълнение следва да отговарят на изискванията на възложителя, посочени в документацията, техническата спецификация, действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти, и да са съобразени с предмета на поръчката. След откриване на процедурата "Ейч Ти Ай България" ЕООД и "Инфраструктурни системи" ЕООД са подали оферти за участие по ОП 1 и 3, като видно от техническите им предложения по тези позиции, двете дружества предлагат еднакъв срок за изпълнение на доставките, а именно - 5 работни дни. По данни от протокол 2, съставен за работата на помощния орган на възложителя /респективно от доклада по чл. 103, ал. 3 ЗОП/, техническото предложение на "Ейч Ти Ай България" ЕООД по всяка от процесните обособени позиции е преценено от оценителната комисия, като неотговарящо на предварително обявените условия на поръчката, тъй като предложената от дружеството организация на доставката не съдържала посочване на подготвителните дейности, съществени за всяко изпълнение. Освен това, според помощния орган, в представения от участника и по двете позиции план график, липсва разпределение във времето по часове на основни дейности /като подготвителните/, времето за обработване на доставката, фактическата подготовка и натоварване, подготовката на документацията, разтоварването, а в предложената от касатора работна програма по тези позиции не е посочена последователността на всички предвидени дейности и взаимообвързаността между тях, прието за неизпълнение на изискването на възложителя съгласно методиката за оценка, работната програма да съдържа последователност и взаимообвързаност на всички предвидени за изпълнение дейности. Така, с атакуваното пред КЗК решение на възложителя съобразно резултатите от работата на помощния орган, обективирани в протокол 2 /респективно - в доклада по чл. 103, ал. 3 ЗОП/, при пълно възприемане на изложените в протокола мотиви, участникът "Ейч Ти Ай България" ЕООД е отстранен от участие в процедурата по обособени позиции 1 и 3, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, а класираното на първо място "Инфраструктурни системи" ЕООД, е определено за изпълнител. При тези данни, преценявайки като неоснователни и двете основни групи възражения на касатора /за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата и същевременно - за определяне на класирания на първо място участник за изпълнител, при наличие на основания за отстраняването му по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП/, КЗК постановява оспореното пред касационната инстанция решение, с което оставя без уважение жалбата на "Ейч Ти Ай България" ЕООД срещу процесния акт на възложителя. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Преди всичко следва да се посочи, че за да обоснове неправилността на атакувания акт на КЗК пред настоящата инстанция касаторът релевира единствено възраженията, поддържани и пред Комисията, относими към собственото му незаконосъобразно отстраняване от участие в процедурата по двете обособени позиции / 1 и 3/, но не и тези, касаещи незаконосъобразното допускане до участие в нея, на определения за изпълнител участник, съответно - за липсата на изтъкнати от помощния орган мотиви при оценяване на офертата на класирания на първо място. Предвид това касационният съдебен състав счита, че предметът на настоящото дело се свежда до проверката за правилност на формираните от Комисията изводи във връзка със законосъобразното отстраняване на касатора от процедурата и не обхваща изводите й за липсата на основание по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП за отстраняването на "Инфраструктурни системи" ЕООД и оценката, поставена на офертата на това дружество по двете обособени позиции от помощния орган. При направеното уточнение, следва да се посочи, че съдебният състав преценява като неправилен извода на КЗК, че "Ейч Ти Ай България" ЕООД е законосъобразно отстранено от участие в процедурата по двете обособени позиции, тъй като техническото му предложение по всяка от тях не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Направеният в този смисъл извод на КЗК не кореспондира с данните по делото, в частност с конкретното съдържание на представените в свободен текст, съобразно указанията на възложителя, предложения за изпълнение на поръчката, приложени към попълнения от участника по всяка от двете обособени позиции, формуляр - образец 1 /техническо предложение за изпълнение на поръчката/. В представените предложения, в нарочно обособени два раздела, озаглавени съответно "План и организация на работата" и "Подход, последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности с цел изпълнението на поръчката" е изложена концепцията на участника за изпълнението на всяка доставка, като последователно са описани отделните етапи на това изпълнение, чрез определяне на включените във всеки от тях дейности, в т.ч. и подготвителните такива - по транспорт, приемане и съхранение чрез складиране на стоките, попадащи в предмета на обществената поръчка, още преди получаването на заявка от възложителя, както и след получена заявка - по нейното приемане, проверка и маркиране на наличностите в складовата база, по подготовката и товаренето на стоката, по изготвянето на товарителница, приемо-предавателен протокол и фактура, както и по експедиция на стоката и мониторинг на движението й по време на нейното транспортиране. В предложението са посочени и съответните лица от персонала на участника, които ще осъществяват всяка една от включените в изпълнението на поръчката по двете обособени позиции дейности, а именно - служители от отдел "Логистика", складови служители, отговорник по контрола на качеството, служители от отдел "Продажба". Изрично в инкорпорирания в предложението по всяка от позициите план-график е посочено, че доколкото времето за организиране и доставяне на стоките по конкретните заявки "би отнело до няколко часа", то могат да бъдат осъществявани по две доставки на ден - съответно до 12ч и до 17.30ч. Изложеното, обсъдено в контекста на въведеното в утвърдената методика, изискване на възложителя относно минималното съдържание на техническите предложения, включително относно предложения план график и организация на доставките, изключва възможността настоящият състав да сподели констатацията на Комисията, преди това възприета от възложителя и помощния му орган - че техническото предложение на касатора по процесните обособени позиции на поръчката, не включва подготвителни дейности, още по-малко - че в предложения план-график липсва разпределение по часове на дейностите по доставката, както и че в работната програма не е посочена последователността на всички предвидени дейности и взаимообвързаността между тях, а оттам - че по отношение на този участник е налице основание по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, обуславящо отстраняването му от участие в процедурата. Съпоставянето на техническите предложения на касатора и на определения за изпълнител участник, по двете процесни позиции, на свой ред дава допълнителен аргумент в подкрепа на направения от състава извод за съответствие на предложението на "Ейч Ти Ай България" ЕООД с изискванията на възложителя относно съдържанието му, въведени с методиката за оценка на офертите. Това е така, доколкото прегледът на техническото предложение на "Инфраструктурни системи" ЕООД сочи, че и предложеният от този участник, план график, /в който различните дейности от доставката са разпределени не по часове, а по минути, с посочването на време за въвеждане на заявката до 60мин, подготовка на тръбите - от 60 до 240мин, натоварване на тръбите - от 60 до 240мин, експедиция - от 60 до 120мин, процес на доставка, приключващ с разтоварване и подписване на документи - от 60 до 120мин/, не създава по-голяма яснота относно организацията във времето на дейностите по доставката в часове, в сравнение с предложението на касатора - за доставка два пъти през деня, до 12.00ч и до 17.30ч, още повече, при отчитане на изцяло условния и вариативен характер на предложението, направеното от класирания на първо място участник, което не предоставя по-голяма гаранция за точното изпълнение на договора за обществена поръчка, нито относно спазването на заложения в офертата му, идентичен с този на отстранения участник, срок на доставка от 5 работни дни, отколкото ясно и кратко формулираното от последния предложение за доставка, извършвана два пъти дневно, в конкретно посочени в офертата часове. По посочените мотиви касационният съдебен състав счита, че като е достигнала до извода, че "Ейч Ти Ай България" ЕООД е законосъобразно отстранено от участие в процедурата по двете обособени позиции / 1 и 3/ и е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя, в частта му за определяне на изпълнител по същите позиции, Комисията е постановила необоснован и несъответен на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП акт, който следва да бъде отменен. Предвид изяснеността на делото от фактическа страна, след отмяната на атакуваното решение на КЗК спорът следва да бъде решен по същество като процесното решение на възложителя за определяне на изпълнител в частта му по ОП 1 и 3 бъде отменено, а делото върнато като преписка за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие на възложителя - за оценяване на техническите предложения на "Ейч Ти Ай България" ЕООД по ОП 1 и 3 съобразно мотивите на настоящото решение и извършване на ново класиране на участниците в процедурата по тези позиции. Следва да се отбележи, че в частта, в която по ОП 1 участникът "Алиаксис България" ЕООД е отстранен от участие в процедурата, решение D34162219/13.06.2024 г. на възложителя е влязло в сила и след връщане на преписката, офертата на този участник не следва да бъде разглеждана, съответно - оценявана и класирана. При този изход на делото, основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноските, направени от него за производствата пред Върховния административен съд и КЗК. Предвид това и липсата на заявено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, възложителят следва да бъде осъден да заплати на "Ейч Ти Ай България" ЕООД сумата от общо 6 100лв, включваща направените от това дружество разноски по делото, в размер на 2 700лв - за възнаграждение, платено на един адвокат за процесуална защита и представителство пред касационната инстанция, и съответно в размер на 3 400лв - за държавни такси от по 1 700лв, за всяко от производствата пред КЗК и ВАС, установени с представените по делото доказателства. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,