Решение № 2382 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11227/2020 г.

Решение № 2382 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11227/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" в Министерство на икономиката, в качеството му на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Конкурентоспособност 2007-2013 година" чрез главен експерт юрист А. Михайлов срещу решение № 4588/12.08.2020 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 3640/2020 година. С последното, по жалба на "Нетуоркс-България" ЕООД е отменено негово решение № РД-16-215/22.02.2018 година за определена финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага подробни съображения за неправилност на съдебния акт, както следва: 1. От представените по делото доказателства било видно, че финансова корекция била определена единствено за активите, които се намират в гр. Монтана. От разпитаните по делото свидетели, съставените на място протоколи и събрания снимков материал, било доказано неефективно експлоатиране на активите по проекта в гр. Монтана, при неполагане на грижата на "добър стопанин". Не отрича, че проверка е извършена само на два от комуникационните шкафове, но това било така, тъй като само за тях бил предоставен достъп. Тежестта за доказване на изпълнението на договора била за бенефициера, който не бил доказал ефективно изпълнение на договора чрез въвеждане в експлоатация и функциониране на закупените активи. 2. Оспорва като неправилен изводът на съда, че липсата на достатъчно абонати на дружеството е основание за нефункциониране на част от закупените активи. При оценка на проектното предложение, най-голяма тежест имали показателите "реалистичност на дейностите" и "реалистичност на разходите". Средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се разходвали за постигане на заложената в проекта цел и разходването на средства при непостигане на същата цел създавало финансова вреда за бюджета на общността. В настоящия случай не се доказвал положителен резултат от дейността, финансирана със средства от ЕСИФ. 3. Оспорва като неправилен изводът на първоинстанционния съд за липса на обосновка на финансовото отражение на нарушението, както за липса на яснота досежно механизма на изчисляване на финансовата корекция. 4. Оспорва извода на съда за неприложимост на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017 година (Наредбата за посочване на нередности), по аналогия за нарушение на изискването за дълготрайност на операциите по стария Регламент /ЕС/ № 1083/2006 година. Твърди, че съгласно ПМС № 57/2017 година, ПМС № 134/2010 година се прилага до издаване на окончателен доклад за приключване на програмен период 2007 – 2013. Окончателният доклад и декларацията за приключване били издадени на 31.03.2017 година, при което приложимият нормативен акт за определяне на финансови корекции след тази дата, без значение програмният период, била именно Наредбата за посочване на нередности, правилно приложена от органа в оспорения административен акт.

По изложените съображения, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на "Нетуоркс-България" ЕООД срещу негово решение № РД-16-215/22.02.2018 година за определена финансова корекция. Претендира разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба, "Нетуоркс-България" ЕООД чрез адв. А. Желязков, в писмена защита излага съображения за правилност на съдебния акт. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд – София-град е образувано по жалба на "Нетуоркс-България" ЕООД, представлявано от управителя Св. Максимов срещу решение № РД-16-215/22.02.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" в Министерство на икономиката. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ на "Нетуоркс-България" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 100 % върху сумата на допустимите, поискани от бенефициера разходи, за които е констатирана нередността, пропорционално на периода, за който е налице нарушението на чл. 71 от Регламент № 1303/2013 година, считано от датата на окончателното плащане по договор № BG161 P0003-2.1.13-0105-С0001. Размерът на корекцията е определен на основание т. 3 от Приложение № 2 от Наредбата за посочване на финансови корекции, пропорционално на периода, за който е констатирано нарушението, считано от датата на окончателното плащане.

За да отмени обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Досежно материалната незаконосъобразност на акта, съдът приема, че: 1. Финансовата корекция е определена въз основа на Наредбата за посочване на нередности, която е неотносим към правоотношението акт. 2. Житейски оправдано е при липса на достатъчно абонати експлоатирането само на част от закупените по проекти активи. 3. Органът не обосновал финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. 4. Не бил изяснен механизмът за изчисление на финансовата корекция.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съставът на Върховния административен съд приема, че съдебният акт е валиден и допустим.

Касаторът релевира общи възражения за допуснати от АССГ съществени процесуални нарушения. При приложение на чл. 218, ал. 2 АПК общото възражение за допуснати съществени процесуални нарушения е неоснователно като бланкетно. За сочения порок касационната инстанция не следи служебно.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят, че обжалваният административен акт е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и има характер на административен акт за определяне на финансова корекция. Същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Поставеният спор пред касационната инстанция е относно правилното приложение на материалния закон при безспорна фактическа обстановка.

Страните не спорят, че "Нетуоркс-България" ЕООД е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161 P0003-2.1.13-0105-С0001 от 30.10.2012 година, сключен с Министерство на икономиката, енергетиката и туризма. Предмет на безвъзмездната финансова помощ е предоставяне на средства от ЕСИФ (при 58% помощ) за изпълнение на проект "Повишаване на конкурентоспособността на "Нетуоркс-България" ЕООД чрез обновяване на технологично оборудване". Последното е обновено, като окончателно плащане по проекта е извършено на 7.07.2014 година. На 02.02.2016 година, в рамките на тригодишния период, съгласно чл. 57 от приложимия за програмен период 2007 – 2013 година Регламент № 1083/206 година, ръководителят на управляващия орган по програма извършва проверка на активите в гр. Монтана. От предвидените за гр. Монтана комуникационни шкафове за външен монтаж е осигурен достъп на екипа само до два от тях, единият от които не е въведен в експлоатация. Причината затова била липса на абонати на дружеството. В резултат на неосигурения достъп до всички комуникационни шкафове, на проверяващия екип не станало ясно колко от тях се използват по предназначение. Предвид установените факти, с писмо изх. № К-26-Н-13/09.05.2016 година на Министъра на икономиката на "Нетуоркс-България" ЕООД е определена финансова корекция. Волеизявлението в писмото е отменено поради допуснати съществени процесуални нарушения с решение на Върховния административен съд, влязло в сила на 19.09.2017 година (решението на петчленният състав на ВАС е по адм. д. № 3652/2017 година).

Поради неприключване на процедурата по администриране на нередността, ръководителят на управляващия орган по програмата е стартирал процедура по чл. 70 и следв. от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция, след спазване на която на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ на "Нетуоркс-България" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 100 % върху сумата на допустимите, поискани от бенефициера разходи, за които е констатирана нередността, пропорционално на периода, за който е налице нарушението на чл. 71 от Регламент № 1303/2013 година, считано от датата на окончателното плащане по договор № BG161 P0003-2.1.13-0105-С0001. Размерът на корекцията е определен на основание т. 3 от Приложение № 2 от Наредбата за посочване на финансови корекции, пропорционално на периода, за който е констатирано нарушението, считано от датата на окончателното плащане.

Спорът между страните, поставен пред касационната инстанция се състои в правилното приложение на материалния закон. Поставят се няколко спорни пункта: 1. Осъществена ли е нередност по чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ? 2. Приложима ли е Наредбата за посочване на нередности за определяне на процентния показател корекция за констатираната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ предвид програмния период, за който се предоставят средства от ЕСИФ? 3. Правилно ли е определен размерът на корекцията?

1. Осъществена ли е нередност по чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ?

Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ е препращаща, като хипотезата на разписания състав е в рамките на чл. 71 от Регламент № 1303/2013 година. Правилен е изводът на ръководителя на управляващия орган, че нарушаването на принципа за дълготрайност на операциите следва да се съобрази с чл. 57 от Регламент № 1083/2006 предвид програмния период, за който се предоставя помощта по проекта, а именно 2007-2013 година.

Разпоредбата на чл. 57 от Регламент № 1083/2006 съдържа четири параграфа. Пар. 1 на чл. 57 от сочения регламент съдържа две групи хипотези на значително изменение на операциите по проекта, възприети като нарушаване на принципа за стабилност на инвестицията, всяка от които съдържа определен брой самостоятелни хипотези в условията на евентуалност, както следва: б. "а") значително изменение на операцията по проекта, засягащо характера й или условията й на осъществяване или породи за дружество или публична организация недължими изгоди; б. "б") значително изменение на операцията по проекта, произтичащо или от промяна на характера на собствеността на елемент от инфраструктурата или прехвърлянето на производствена дейност. В конкретната хипотеза с оглед констатациите от проверката на 2.02.2016 година в гр. Монтана, ръководителят на управляващия орган е направил извод за нарушаване на сочения принцип без да посочи коя от хипотезите намира за осъществена. Цитираната като съответстваща на следващия програмен период разпоредба на чл. 71 от Регламент № 1303/2013 година също съдържа три групи хипотези: на прекратяване или преместване на дейността – по б. "а", на промяна на собствеността по б. "б" и на значителна промяна по б. "в", без органът изрично да конкретизира коя хипотеза на нарушаване претендира.

На следващо място, органът непоследователно излага съображения както за нарушаване на принципа за дълготрайност на инвестициите, така и за засягане на целите на проекта, а също и за липса на доказателства за повишаване на ефективността на предприятието, и за неизпълнение на мерките за информация. Всяка от тези хипотези всъщност представлява отделна нередност. В този смисъл, фактът, че информационната табела за осигуряване на визуална идентификация не е поставена на място с добра видимост засяга изпълнението на мерките за информация по проекта. Изводите относно повишаването или неповишаването на ефективността на предприятието са свързани с преценката относно изпълнението на заложените в проекти индикатори и поставените цели. Подобно смесване на фактите и подвеждането им под обща несъответстваща на всички им квалификация създава извод за необоснованост на административния акт, засягащ правото на защита на бенефициера по проекта.

Възстановяването на приноса от европейските структурни и инвестиционни фондове в хипотеза на засягане на принципа за дълготрайност на операциите е предпоставено от значителна промяна в проекта и операциите по изпълнението му в рамките на нормативния срок, свързана с прекратяване или преместване на производствената дейност, промяна на собствеността или условията за изпълнение, така че да се засяга неговото естество. В случая обемът на извършената проверка (проверени са два комуникационни шкафа в гр. Монтана) и констатациите по същата, ведно с направените общи изводи, не дават възможност да се направи извод за нередност в конкретна хипотеза на чл. 57 от Регламент № 1083/2006 година. Такъв еднозначен извод органът не е направил. А ролята на съда е на арбитър между страните, осъществяващ контрол за законосъобразност върху обективираната в административния акт воля на органа. В действителност, в тежест на бенефициера по проекта е да докаже изпълнението на поетите ангажименти по същия. Когато обосновава хипотеза на засягане на принципа на дълготрайност на операциите обаче в тежест на органа е да докаже твърдяната конкретна хипотеза на прекратяване, преместване, промяна в собствеността или друга значителна промяна, която еднозначно да се изпише в административния акт за определяне на финансова корекция. Общото позоваване на чл. 57 от сочения регламент без конкретизиране и доказване на конкретна хипотеза, чрез която се осъществява състава на нередността, засяга правото на защита на бенефициера по проекта. Твърдяното от органа нарушаване на задължението за осигуряване на достъп до активите по проекта не представлява самостоятелно основание – хипотеза на нередност, но без съмнение се явява факт с други правни последици. На самостоятелно основание, твърдението за нередност по т. 3 от Приложение № 2 от Наредбата за посочване на нередности не следва да се смесва с това по т. 6 от същото приложение, доколкото дълготрайността на операциите изисква поддържане на активите за нормативно регламентиран период от време в състоянието и при условията, при които са придобити, а постигането на целите на програмата се преценява с оглед анализ на изпълнението на заложените индикатори в проекта.

Гореизложеното обосновава извод за недоказаност на твърдяната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, при липса на обосновка досежно конкретната хипотеза на нередността, съдържаща се в приложимия Регламент. Недоказаността на този първи елемент от основанието за определяне на корекцията прави безпредметно анализирането на останалите нормативно регламентирани предпоставки.

Предвид гореизложеното, като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт като краен резултат, който следва да бъде оставен в сила. Отмяната на процесния административен акт не представлява пречка за продължаване на процедурата по сигнала за нередност.

За пълнота на изложението касационния състав намира за неправилен извода на първоинстанционния съд за неприложимост на Наредбата за посочване на нередности за конкретното правоотношение. Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е приета с ПМС № 57/28.03.2017 година. Съгласно пар. 1, ал. 2 от ПМС № 57/2017 година, Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Издаването на Окончателен доклад и декларация за приключване на програмата с дата 31.03.2017 година, е предпоставката за прилагането на Наредбата за посочване на нередностите за определяне на финансови корекции в нормативно регламентираните хипотези след тази дата, без значение програмният период, по който се усвояват средствата от ЕСИФ. Това обосновава като неправилен извода на АССГ за недопустимо прилагане на процесната Наредба. Същата не се прилага по аналогия. Приложението й е на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ за хипотезите, определени в нея, в редакцията й към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция, без значение установените нарушения кой програмен период на помощта със средства от ЕСИФ засягат.

Предвид изход на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски по представен списък в размер на 1000 лева заплатено адвокатско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд