Решение № 2589 от 21.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15512/2018 г.

Решение № 2589 от 21.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15512/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "Ник М Трейд" ЕООД, представлявано от Н. Попов, подадена чрез пълномощника адв. Събев, против решение № 1237 от 01.11.2018 г. по преписка № КЗК-774/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилност на решението като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оплакванията на касатора могат да бъдат обобщени като твърдения за необосновано отхвърляне на неговите доводи, че обжалваното разяснение е в противоречие с предмета и обхвата на поръчката и създава непреодолими пречки за участие на заинтересованите лица. Прави се искане за отмяната му и връщане на преписката, както и присъждане на разноски. Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Кметът на Община Шумен, в депозирано писмено становище, взема становище за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Ник М Трейд" ЕООД, срещу действие на възложителя по даване на разяснение, обективирано в разяснение № 26-00-2612 от 30.08.2018 г. на Заместник кмета на Община Шумен, издадено във връзка с Решение № ЗОП 12-01/30.07.18 г. на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли и социални заведения и общински структури в Община Шумен по 10 обособени позиции". С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на "Ник М Трейд" ЕООД срещу горепосоченото разяснение. Комисията е възприела като неоснователни всички оплаквания на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното разяснение, както и на изискванията към дейностите по процедурата, във връзка с което същото е издадено. Не е споделила доводите за допуснати нарушения на основните принципи за равнопоставеност, еднакво третиране и недискриминация и свободна конкуренция, съгласно ЗОП. По отношение на твърденията на жалбоподателя в първата част от жалбата му, а именно, че незаконосъобразно в отговора на възложителя се поставя изискване по обособена позиция № 3 участникът да разполага с регистрирано транспортно средство в ОБДХ за превоз на хранителни продукти от животински произход, тъй като предмет на доставката са олио и маргарин, а те са от растителен произход, КЗК е счела същите за неоснователни, по следните съображения: На базата на извършена справка на интернет адреса на БАБХ КЗК е констатирала, че в Образец БАБХ № 84, наименован "Списък на групите храни неразделна част от Заявление за регистрация на Обект за производство на храни, обект на търговия на едро с храни и обект за търговия на дребно с храни с производство на място", храните са посочени по "групи", като в т. 5- "Група Д- "масла и мазнини" са включени следните храни: мазнини от животински произход и растителни масла; маргарини; халварини. В § 1, т. 12 от Закона за храните е дадена легална дефиниция на понятието "групи храни" и са посочени същите. Обсъждайки посочената нормативна регламентация, КЗК е счела, че възложителят е следвало да се съобрази с Образец БАБХ № 84, доколкото същият представлява подзаконов нормативен акт, в който са групирани храните и хранителните продукти, а след като в хранителната група "масла и мазнини" са включени както храни от растителен, така и такива от животински произход, то и законосъобразно възложителят се е водил от групирането на храните и е изискал наличие на такова превозно средство, което да съответства на характеристиките на тази група, каквото е именно това, регистрирано за превоз на храни от животински произход. Крайният извод на КЗК, че процесното разяснение по обсъжданата му част досежно дадения отговор в т. 1 не съставлява незаконосъобразен акт, който подлежи на отмяна, следва да бъде споделен, но по съображения, различни от тези, изложени от Комисията. Действително, както поддържа касаторът, в мотивите на КЗК са формирани изводи, които са напълно неотносими към спорния въпрос. Възпроизведените по-горе доводи на Комисията в подкрепа правилността на акта изместват изцяло фокуса на релевантния правен проблем. Вярно е, че Образец БАБХ 84 няма отношение към конкретното запитване, а изискването за специален температурен режим е различно от изискването за превоз на хранителни продукти от животински произход. Оплакванията на касационният жалбоподател срещу акта на възложителя не държат сметка, обаче, за обстоятелството, че решението за откриване на процедурата е влязло в сила. При влязлото в сила като необжалвано Решение № ЗОП-12-01 от 30.07.18 г. на възложителя за откриване на процесната поръчка, утвърдената с решението документация също е влязла в сила и следва да бъде прилагана така, както е заложено в нея. По - конкретно, във въведените от възложителя критерии за подбор по Раздел III. 3. 1 от обявлението, е въведено следното изискване за участие по обособени позиции с №№ 1, 2, 3, 4, 5, съдържащи хранителни продукти от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях: "Участникът да разполага минимум с един брой хладилно транспортно средство във връзка с изпълнението на предмета на поръчката, като транспортното средство следва да бъде регистрирано в ОБДХ за превоз на хранителни продукти от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях, в зависимост от обособената/ите позиция/и, за които участникът участва". Ако жалбоподателят е считал, че е налице незаконосъобразно въведено изискване сред критериите за подбор, то същият е следвало да упражни процесуалните си права и да атакува горепосочения акт на възложителя. Това не е сторено, възможността да бъдат обжалвани техническите изисквания, заложени в техническата спецификация, се е преклудирала. Не би могло под формата на искане за разяснения жалбоподателят да се домогва до промяна на заложените критерии за подбор. По изложените съображения актът в разгледаната по-горе част на дадения отговор на въпрос № 1 не подлежи на отмяна. По всички изложени по-горе съображения не може да бъде споделена тезата на касатора, че с отговора на въпрос № 1 възложителят е внесъл допълнителна неопределеност и неяснота по процесната обществена поръчка. Следващото оплакване в касационната жалба е, че с отговора на въпрос № 2 всъщност Комисията е придала словесна форма на отказа си да даде същински отговор на този въпрос. И този довод е неоснователен, поради следното: Въпрос № 2 е бил: "Може ли таблицата към ценовото предложение да бъде представена в друг еквивалентен формат, а не в изискуемия се от възложителя -EXCEL?". Даденият отговор от възложителя е следният: "Във въпроса не е посочен вида на еквивалентния формат, поради което не може да се даде конкретен отговор. " С три основни мотива Комисията е мотивирала становището си за неоснователност на оплакванията на жалбоподателя срещу разяснението в тази му част. Те следва да бъдат споделени. Първият от тях е, че доколкото в питането си до възложителя жалбоподателят не е посочил в какъв именно формат смята да представи електронната част, то и за възложителя няма как да бъде ясно дали неговият софтуер ще може да отвори и визуализира едно такова предложение. Поради това и отговорът е съответен на въпроса, доколкото стилът на въпроса е общ и не посочва конкретен формат на електронен файл, за да може да бъде извършена преценка дали такъв формат подлежи на визуализация в хода на разглеждане и оценка на офертата. Втората застъпена теза от Комисията е, че е ноторно известно, че Microsoft Excel е програма за електронни таблици, част от пакета MS Office, създаден от Microsoft и в конкретната програма Excel позволява бързо и лесно да се обработват и съхраняват списъци от данни, да се извършват изчисления, да се създават отчети и диаграми. В тази връзка правилно се явява и становището на Комисията, че доколкото софтуерът Excel позволява импорт на файлове и в други формати, то за жалбоподателят не представлява никаква фактическа трудност да има яснота какви са те и съответно да даде електронната част от ценовото си предложение в такъв формат. Настоящият състав споделя и третият формиран от Комисията извод за неоснователност на оплакванията по тази част от спора. Както обосновано е заключено в обжалваното решение, посочвайки формат Excel възложителят ясно е указал изискванията си и е позволил потенциалните участници да оферират в условия на прозрачност и конкурентност. Действително, допустимо е поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират ефективността на дейността на възложителя и при това положение евентуалните участници са тези, които преценяват дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди, а самият възложител не може и не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всяко едно заинтересовано лице, евентуален участник в процедурата. Този извод на комисията е подкрепен и с посочена практика на ВАС. Последната група възражения са по точка 3 от касационната жалба и се свеждат до твърдения за необоснованост на изводите на Комисията по т. 3 и т. 4 от първоинстанционната жалба: КЗК се е отклонила от въведените оплаквания и е разгледала въпросите по принцип, а не в светлината на конкретното производство и оплаквания. Основателно ответникът по касация възразява, че горните твърдения са бланкетни и не почиват на конкретни доводи. Все пак може да бъде установено, че се касае за твърдение за неправилно приложение на материалния закон от КЗК при обсъждане на законосъобразността на обжалвания акт досежно отговорите на въпрос 4 и отново на въпрос 1 в контекста на въпрос 4, тъй като били свързани помежду си. В подробни мотиви Комисията е развила становището си, че при отговора на въпрос № 4 не е извършено позоваване на несъществуваща част от документацията. Напротив, изрично КЗК е констатирала, че въпрос № 4 касае обособена позиция № 9 и е "трябва ли по обособена позиция № 9 участниците да разполагат с хладилно транспортно средство във връзка с изпълнението на предмета на поръчката, като транспортното средство следва да бъде регистрирано в ОБДХ за превоз на хранителни продукти от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях", като даденият отговор е, че "в т. 2.3.3. от Документацията е посочено, че участникът трябва да разполага с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, а САМО за обособени позиции с №№ 1, 2, 3, 4, 5, изискващи специален температурен режим на транспортиране, се изисква участникът да разполага с минимум един брой хладилно транспортно средство във връзка с изпълнението на предмета на поръчката, като транспортното средство следва да бъде регистрирано в ОБДХ". В този контекст КЗК е констатирала, че предмет на обособена позиция № 9 е "Консерви и други хранителни продукти", а продуктите са посочени в 70 подпозиции, сред които има и такива, а именно- консерви, които съдържат животински продукти и поради това обосновано не е намерила порок в обстоятелството, че на въпроса "трябва ли по Обособена позиция № 9 участниците да разполагат с хладилно транспортно средство, регистрирано в ОБДХ за превоз на хранителни продукти от животински произход и т. н. ", възложителят е отговорил с посочване на конкретните раздели от документацията, от където става ясен отговора на поставения въпрос. Предвид изцяло бланкетно поддържаното оплакване срещу изводите на Комисията по повод оплакванията, насочени срещу условията за подаване на ЕЕДОП, настоящият състав извърши проверка досежно правилното приложение на материалния закон и по тази част от спора, като констатира, че Комисията правилно е преценила твърденията за ирелевантни предвид етапа на развитие на спора, а именно при влязлото в сила Решение № ЗОП-12-01 от 30.07.18 г. на възложителя за откриване на процесната поръчка, което е влязло в сила като необжалвано. С оглед на това, визираната част от утвърдената с решението документация е влязла в сила и следва да бъде прилагана така, както е заложено в нея, поради което и твърденията правилно са приети за ирелевантни. Като заключение следва да се посочи, че не са налице условия и изисквания от такъв характер, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопанските субекти в процесната процедура или които да не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Осигурява се равен достъп на потенциалните участници, тоест всички потенциални участници са поставени при равни условия да участват в процедурата и не се създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В случая не са нарушени не само разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 49 от ЗОП, но и принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и за свободна конкуренция (т. 2). Като е достигнала до същия този правен извод, КЗК е постановила законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора следва касатора да бъде осъден да заплати по сметка на Община Шумен претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение