Решение № 1291 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 16538/2011 г.

Решение № 1291 от 28.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 16538/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производство по чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба на "Макс Телеком" ООД, гр. София, против Решение № 1536 от 10.11.2011 г. по преписка № КЗК - 821/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на дружеството и му е наложена имуществена санкция в размер на 266 500 (двеста шестдесет и шест хиляди и петстотин) лева. Твърди се, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Сочи, че КЗК неправилно е приела, че е налице заблуждаваща реклама, тъй като в случая не е изпълнена хипотезата на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Посочва, че дружеството е извършило обективни проучвания в присъствието на нотариус които доказват, че услугата която предлага е най-бърза в сравнение с услугите на конкурентите. Посочва още, че в противоречие с предходни свои решение Комисията за защита на конкуренцията е приела, че "Мобилтел" предлага най-бързия интернет. Твърди се, че противно на приетото от КЗК, "Макс Телеком" ООД е представило надлежна обосновка относно това, кой тарифен план е взет предвид при изчисляване на спестяваната сума, както и че в процесния случай рекламната кампания е планирана за два месеца - декември 2010 и януари 2011 и при създаването и е било безспорно, че именно мобилния интернет на дружеството е най-бързия. Приема за неверни и необосновани твърденията на КЗК, че не са представени надлежни доказателства, подкрепящи рекламното послание. Излага възражения относно размера на наложената имуществена санкция, като счита същия за необосновано висок и не съответстващ нито на степента на обществена опасност на нарушението, нито на целта на закона. Моли, да се отмени обжалваното решение и съда да постанови друго по съществото на спора. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в писмените си бележки, излага становище за неоснователност на жалбата. Посочва, че законосъобразно е установено нарушение на забраната за заблуждаваща реклама и не е допуснато отклонение от изискванията при определяне размера на наложената имуществена санкция. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, поради което е процесуално допустима. По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 94, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) за установяване на евентуално извършено нарушение по Глава VII от ЗЗК, и по-конкретно на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Макс Телеком" ООД при провеждане на рекламна кампания с мото "Вземи най-бързия мобилен интернет и спести 240 лв. годишно". С Решение № 1536 от 10.11.2011 г. по преписка № КЗК - 821/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Макс Телеком" ООД и е наложена на дружеството имуществена санкция в размер на 266 500 (двеста шестдесет и шест хиляди и петстотин) лева. За да постанови обжалвания резултат от фактическа страна КЗК обективно е установила обстоятелствата относими към преценката за допуснато нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, които се възприемат от настоящата инстанция. Установила е начален и краен момент на периода в който е извършвано нарушението, а именно от 13.12.2010 г. до 25.07.2011 г. Приела е че, рекламната кампания на "Макс Телеком" ООД е изградена на плоскостта на сходни на пазара услуги със сходни характеристики и цени, без да се индивидуализират конкуренти или конкретни услуги на конкурент. Предвид начина на разпространение е посочила, че рекламната кампания на дружеството, не само е достигнала до потенциалните потребители, но същата е оказала въздействие на телевизионните зрители, видно от сигналите до Етичната комисия към НСС и постановеното решение по отношение рекламния клип с работно заглавие "Тоалетна". В рекламното послание се съдържа твърдение, че ответното дружество предлага "най-бързия мобилен интернет". В решението си КЗК е посочила, че според твърденията на "Макс Телеком" ООД рекламното послание се основава на поддържания в базовите му станции WiMAX стандарта IEE 802-16e-2005, осигуряващ максимална скорост до 37,44Mbps (downlink) и 12.1Mbps (uplink). В хода на проучването обаче Комисията е установила, че в периода на разпространение на процесната реклама с посоченото послание (м. декември 2010 г. - м. юли 2011 г.) на пазара на услугата "мобилен интернет" друг доставчик ("Мобилтел" ЕАД) започва да предлага (от началото на м. януари 2011 г. в гр. София, а следващите месеци и в други големи градове в страната) същата услуга чрез оборудване и софтуер, които осигуряват на потребителя (в зоната на покритие със съответното крайно устройство) максимална скорост до 42,2 Mbps за download и до 5,76 Mbps за upload. Следователно, от началото на 2011 г. е приела, че процесното рекламно послание не отговаря на обективната действителност и е заблуждаващо. Посочила е, че бързината на интернет връзката е важна характеристика на тази услуга, т. е. тя има съществено значение за потребителите при преценката за избора им на доставчик. Поради това е приела, че рекламното съобщение е от естество да се отрази върху икономическото поведение на потребителите до които достига, като ги въвежда в заблуда. По този начин според Комисията за защита на конкуренцията, се създава възможност за нанасяне вреди на конкурентите. С решението си КЗК е приела още, че в процесния период "Макс Телеком" ООД реално предлага на потребителите мобилен интернет със скорост до 8Mbps, респективно до 16Mbps, т. е. при което твърдяната от него максимално допустима скорост в неговата мрежа (до 37,44Mbps) на практика е недостижима за потребителите, или най-малкото, не се подкрепя от представените доказателства, нито от тестовете, направени от ответната страна във връзка с разпространението на рекламата, които показват като резултат дори по-ниска от оповестената на сайта на дружеството скорост за download. В сайта на дружеството е посочено, че скоростта на достъп до интернет услугите достига до 16 Mbps, като до средата на 2011 г. се очаква тя да се повиши до 20-24 Mbps. Това затвърждава извода за наличието на заблуда в процесното рекламно съобщение предвид достижимите скорости чрез използваната от Мобилтел технология Dual Carrier HSPA+. По отношение сравняване на скоростите в телевизионния рекламен клип "Тест" КЗК е приела, че в действителност нотариусът констатира достигнатите скорости, но няма възможност да се прецени дали се проверяват услуги с едни и същи параметри. В този смисъл е приела, че проверката не показва дали тестът е направен между съпоставими услуги. Предвид изложеното е констатирала, че направените тестове, документирани с нотариални протоколи, не съдържат данни за обективно сравнение между аналогични услуги на операторите. Комисията за защита на конкуренцията с решението си още е приела, че операторът е подходил недобросъвестно и при втората част от рекламното послание, свързано с възможността потребителят да спести определена сума. Размерът на сумата е посочен - 240 лв. При анализ на съдържащите се в преписката доказателства е установено, че при направените изчисления дружеството е използвало своята най-ниска тарифа към онзи момент за тази услуга - 19,90 лв. /месец, при скорост до 8 Mbps, докато услугата с най-високата максимална скорост за мобилен интернет до 16 Mbps се предлага на цена от 24,90 лв. /месец. Комисията е посочила, че дружеството е сравнявало тази своя най-ниска тарифа с по-ниска скорост, въпреки че рекламира най-бързия си интернет и следователно изчисленията за спестените разходи, за да бъдат коректно представени спрямо потребителите и неподвеждащи, е трябвало да се направят спрямо по-високата цена на по-бързата като скорост услуга. Според КЗК, ако се приеме, че "Макс Телеком" ООД е рекламирало своята услуга с най-висока достижима скорост от 16 Mbps, то не би била спестена посочената сума, защото месечният абонамент за тази услуга е 24,90 лв. на месец, а не 19,90 лв. /м. Въз основа на изложеното Комисията е приела, че съдържанието на рекламното послание и начинът на представянето му имат заблуждаващ характер. При определяне размера на санкцията, КЗК е взела предвид, че рекламата по телевизия и радио е продължила почти два месеца от разпространението на първото рекламно съобщение на 13.12.2010 г. до 31.01.2011 г., като услугата е била популяризирана на територията на цялата страна и в интернет. За рекламата в Интернет (чрез рекламни банери с инкорпорирано в тях процесното рекламно послание) е посочила, че е продължила и след преустановяване излъчването на рекламните аудио и видео клипове и е била поддържана от дружеството до 25.07.2011 г., което обстоятелство е обективирано в Протокол на работния екип, като продължителността в тази част на рекламната кампания е около осем месеца. Приела е, че нарушението е извършено в условията на продължителност за сравнително дълъг период от време, въз основа на което го е характеризирала като не особено тежко нарушение по смисъла на т. 17.2а от Методиката. Съобразила е и отчета за приходи и разходи на "Макс Телеком" ООД при което е посочила, че нетните приходи от продажби за 2010 г. на дружеството са в размер на 5 330 000 лв. С оглед на изложеното е приела, че размерът на имуществената санкция следва да възлиза на 5 % от горепосочената сума, а именно в размер на 266 500. Върховния административен съд в този си състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с изискванията на чл. 98, ал. 1, т. 1 от ЗЗК от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и с материалноправните разпоредби и целта на закона. Съдът намира, че приложимите специални норми на чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК са тълкувани правилно, като уреждащи общата забрана за заблуждаваща реклама, съставляваща една от формите на нелоялна конкуренция, която е забранена поради отрицателния ефект, който оказва или може да окаже в отношенията между конкурентите чрез непряко въздействие върху икономическото поведение на потребителите. С чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, като заблуждаваща реклама е определена всяка реклама, която по какъвто и да е начин, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Целта на посочените текстове е да се ограничат действията на предприятията при създаването и разпространението на реклами, с цел да се избегнат рекламни послания, които изнасят неверни твърдения, използват неясни послания, премълчават или преувеличават информация, достигаща до крайния потребител. КЗК правилно е преценила, че за да се осъществи съставът на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, следва да се установи на първо място налице ли е реклама, съобразно легалното определение, съдържащо се в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК - всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. КЗК е анализирала рекламното послание, заложено в рекламата на дружеството и е установила, че то е в състояние да заблуди потребителите и да повлияе на тяхното икономическо поведение. Правилно е приела, че рекламното послание на "Макс Телеком" ООД е било в състояние да повлияе на съзнанието на потребителя и че същото съдържа елементи със заблуждаващ характер, поради което е в състояние да породи отрицателен ефект върху конкурентите, въздействайки върху икономическото поведение на потенциалните потребители. Що се касае до възраженията на жалбоподателя, настоящия състав намира същите за неоснователни. В жалбата пред ВАС, се преповтарят доводите изложени от дружеството пред КЗК, като същите са обсъдени от Комисията. Твърдението на жалбоподателя, че в случая не е изпълнена хипотезата на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, тъй като в производство по ЗЗК Комисията се е базирала на сигналите до Етичната комисия към НСС и обосновава заблуда на потребител с твърдения, че рекламата е неподходяща, е неоснователно. Видно от обжалваното решение, решението на Етичната комисия на Националния съвет по саморегулация /НСС/ е възприето единствено като повод за образуване на производството пред КЗК, като същото не е послужило за доказване на нарушението. Преценката дали действията на "Макс Телеком" ООД се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкуренти, КЗК е направила с оглед разпоредбата на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Цитираните от жалбоподателя решения на КЗК, където е прието, че възможността за заблуждение на потребителя относно качествата на мобилна услуга е минимална са неотносими към настоящия случай. Видно от посоченото решение обект на проучването е различна услуга - "най-добрата 3G мрежа", чийто показатели са главно покритие - територия, население и качество на сигнала. В жалбата дружеството посочва, че е извършило обективни проучвания в присъствието на нотариус, които доказват, че услугата която предлага е най-бърза в сравнение с услугите на конкурентите. Посочва също, че КЗК неправилно е приела, че скоростта на предлагания от "Мобилтел" ЕАД интернет е най-бърз, без да обоснове твърденията си. От доказателствата съдържащи се по преписката става ясно, че жалбоподателят предлага мобилен интернет до 8 Mbps и до 16 Mbps, докато, както е посочено в обжалваното решение, в периода на разпространение на процесната реклама с посоченото послание (м. декември 2010 г. - м. юли 2011 г.) на пазара на услугата "мобилен интернет" "Мобилтел" ЕАД започва да предлага (от началото на м. януари 2011 г.) същата услуга чрез оборудване и софтуер, които осигуряват на потребителя максимална скорост до 42,2 Mbps за download и до 5,76 Mbps за upload. Що се касае до проучванията, извършени в присъствието на нотариус КЗК правилно е приела, че от констативните протоколи на нотариуса, използвани в рекламата "Тест", не става ясно дали тестът е между съпоставими и аналогични услуги. Твърдението, че в обжалваното решение КЗК напълно незаконосъобразно подминава сроковете, в които са създадени рекламите на "Макс телеком" и датата, на която "Мобилтел" твърди да е пуснало на пазара по-бърза мобилна услуга, не се споделя от настоящия състав. Видно от доказателствата по преписката към преписката, от 01.01.2011 г. "Мобилтел" ЕАД предлага на крайните потребители в гр. София услугата мобилен интернет чрез технологията Dual Carrier HSPA+, която осигурява максимална скорост до 42,2 Mbps за download и до 5,76 Mbps за upload. От 01.02.2011 г. "Мобилтел" предоставя мобилен интернет посредством тази технология и в градовете Варна, Бургас, Пловдив, Благоевград, Перник, Пазарджик, от 15.03.2011 г. в гр. Плевен, от 01.04.2011 г. в Русе, от 01.06.2011 г. във Видин, Монтана и Враца, а от 31.08.2011 г. и в градовете Кърджали, Хасково, Стара Загора, Димитровград, Ловеч и Велико Търново. За да постанови решението си КЗК се е базирала именно на тези данни. Жалбоподателят посочва като неверни и необосновани твърденията на КЗК, че "Макс Телеком" не е представило надлежни доказателства подкрепящи процесното рекламно послание. Съгласно разпоредбата на чл. 95 от ЗЗК, в случаите по чл. 32, рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. От представените на административния орган доказателства от страна на дружеството и от изводите направени от Комисията в обжалваното решение, които напълно се споделят от настоящия състав, действително се установява, че жалбоподателя е извършил нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция, тъй като същият е необосновано висок и не съответства нито на степента на обществена опасност, нито на целта на закона. Настоящият съдебен състав счита, че определеният от КЗК размер на имуществената санкция е съответстващ и адекватен на осъщественото от жалбоподателя нарушение и при изчисляването му не са допуснати отклонения от нормите на чл. 100, ал. 1 - ал. 4 от ЗЗК и от изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. на КЗК, според които при определяне размера на санкцията по глава VII от ЗЗК се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства, като максималният размер на санкцията е до 10 % от общия оборот за предходната финансова година на предприятието. При изчисляване конкретния размер на санкцията е съобразено, че по принцип нарушенията, свързани със заблуждаваща реклама, имат силен отрицателен ефект върху условията на конкуренция на целия съответен пазар. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение не страда от посочените в жалбата пороци -като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон и при несъответствие с целта на закона. С оглед изхода на спора, претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, "Макс Телеком" ООД следва да заплати на ответника по жалбата юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определен в съответствие с чл. 8 и чл. 7, ал. 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд- четвърто отделение