Решение № 8423 от 13.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3823/2013 г.

Решение № 8423 от 13.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3823/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Сара-55" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Братя Миладинови" бл. 63, вх. А, ап. 6, представлявано от управителя Светлана Димитрова Тихчева, подадена срещу решение № 141/14.02.2013 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-41/2013 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не е съобразено опорочаването на процедурата, вследствие допуснати при провеждането й съществени нарушения на императивни правила. Необоснована е констатацията на КЗК, че подателят на жалбата е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, както и че дружеството, определено за изпълнител на обществената поръчка е предложило редовна оферта, поради което и не са установени, допуснатите от комисията съществени нарушения при оценяването на участниците. Претендира се отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде уважена жалбата на "Сара-55" ЕООД срещу решение № РД-14-3628/13.12.2012 г. на заместник ректора на Икономическия университет - гр. Варна, в частта му относно обособена позиция № 1, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - заместник ректора на Икономическия университет - гр. Варна, в писмен отговор по касационната жалба моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна, по изложени съображения за правилността на оспореното решение на КЗК. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Офис Експрес Сървис" АД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, Западна промишлена зона, ул. "Уста Кольо Фичето" № 17, представлявано от изпълнителния директор Николай Иванов Нанков, чрез процесуалния си представител адвокат Деница Ненова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли за присъждане на направените разноски за адвокатска защита. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 141/14.02.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-41/2013 г. е оставена без уважение жалбата, подадена от "Сара-55" ЕООД - гр. Варна, срещу решение № РД-14-3628/13.12.2012 г. на заместник ректора на Икономическия университет - гр. Варна за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на хартия, канцеларски материали и консумативи по заявки за нуждите на ИУ - Варна, през 2013 г.", в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на хартия и канцеларски материали по заявки", открита с решение № РД-14-3104/19.10.2012 г. При постановяването му са изложени мотиви в подкрепа на направения от КЗК краен извод, че при провеждане на процедурата не са осъществени релевираните с жалбата, съществени противоречия с процесуални и материалноправни норми. Въз основа приобщените към преписката доказателства е констатирано, че решение № РД-14-3628/13.12.2012 г. на заместник ректора на ИУ - Варна, в атакуваната част относно обособена позиция № 1, /по която жалбоподателят е отстранен от участие/, е съобразено с резултатите от работата на помощния орган на възложителя, обективирани в протоколи № № 1/20.11.2012 г., 2/28.11.2012 г. и 3/05.12.2012 г. По първите два протокола, изготвени от комисията, назначена да проведе процедурата, обосновано е прието, че петима кандидати, в т. ч. "Сара-55" ЕООД и класираното на първо място "Офис Експрес Сървис" АД, са представили всички документи, изискуеми съгласно ЗОП и обявлението за поръчката, респективно - отговарят на минималните изисквания, въведени с утвърдената документация за участие. Във връзка с наведените пред КЗК и в касационната жалба съображения, че предложението на последното дружество не отговаря на утвърдената техническа спецификация, тъй като оферираният маркер за бяла дъска "Pilot" не завършва с бутон, посредством който мастилото достига до върха, независимо от наклона за писане, нито са представени доказателства, че дължината му на писане е поне 1 100 м, следва да бъде отбелязана разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗОП. Според нея, възложителят не може да отстрани оферта на основание, че предложените стоки не съответстват на посочените от него технически спецификации, когато участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, които удовлетворяват възложителя, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в тези технически спецификации. В този смисъл е и становището на възложителя, обосноваващо допускането на "Офис Експрес Сървис" АД до крайното класиране - че предложеното от него изделие, удовлетворява въведените с техническата спецификация изисквания, доколкото използваната при създаването му нова технология, и без бутон за напомпване, осигурява достигане на мастилото до върха на маркера независимо от наклона на писане, а наличните каталожни данни сочат, че пише пет пъти по-дълго от обикновен маркер. Между страните по делото липсва спор и от приложените в преписката оферти се установява, че сред допуснатите до оценяване предложения по обособена позиция № 1, представени в табличен вид по протокол № 3/05.12.2012 г., липсва такова, което да е с 20% по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения. Поради това, правилен е изводът на комисията, назначена от възложителя, че в случая не е налице основание за провеждане на процедура по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Независимо от горното, в последния етап от процедурата с писма изх. № № РД-21-1216/06.12.2012 г. от "Сара-55" ЕООД и "Офис Експрес Сървис" АД, на посочено основание чл. 68, ал. 11 ЗОП са изискани "доказателства и обосновка за начина на образуване на цените", предложени от тези дружества /съответно в размер на 0.90 лв. без ДДС и 0.83 лв. без ДДС/, за изделието под № 1 от техническата спецификация по обособена позиция № 1 - "маркер за бяла дъска", еквивалент на Pentel Maxiflo, приети за значително по-ниски от цените, предложени от останалите кандидати. В предоставения им срок, двете дружества са представили придружени с документи мотивирани отговори, като само депозираният от "Офис Експрес Сървис" АД е приет от назначената от възложителя комисия, за обосноваващ предложената единична цена на "маркер за бяла дъска". За недоказано от комисията, а впоследствие и от КЗК, е прието изявлението на "Сара-55" ЕООД, че цената на оферирания маркер е редуцирана поради използването на възможностите на натрупания от дружеството, маркетингов и рекламен фонд, с оглед налагането на продукта и обявяването му за рекламен на дружеството за 2013 г., с поставено допълнително лого "А. В. Г. У. С. Т. А.". Последното обстоятелство, както правилно е прието и от КЗК, не променя функцията, марката и останалите съществени характеристики на предложения продукт, нито сочи на недопустимо изменение на техническото предложение на дружеството. След като в случая не са били налице условията за прилагане на чл. 70, ал. 1 ЗОП, нито основание за отстраняване на "Сара-55" ЕООД от участие в процедурата /с оглед данните и доказателствата, представени от него във връзка с искането по чл. 68, ал. 11 ЗОП/ по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, решението на КЗК като незаконосъобразно следва да бъде отменено. Следва да се отбележи, че както протоколите, изготвени от помощния орган на възложителя, така и крайният акт по обособена позиция № 1, и решението на КЗК, не сочат конкретното фактическо основание, по което е прието, че офертата на "Сара-55" ЕООД не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и следва да бъде отстранена от крайното класиране. При отваряне на ценовите предложения и констатациите относно предложенията на допуснатите общо петима участници по обособена позиция № 1, в размери с включен ДДС, съответно от 60 551 лв. за "Мениджмънт Бизнес Машин" ООД, 48 163 лв. за "Офис Експрес Сървис" АД, 43 611.50 лв. за кооперация "Панда", 54 404 лв. за "Панда Експерт" ООД и 43 949 лв. за "Сара-55" ЕООД, т. е. при липсата на оферта с над 20% по-благоприятна от средната стойност на тези на останалите участници, неправилно от помощния орган на възложителя е изисквана обосновка на предложени единични цени от някои участници и във връзка с депозирания от "Сара-55" ЕООД отговор е прието, че не са представени достатъчно доказателства, обосноваващи предложената от същото дружество цена за "маркер за бяла дъска", както и че това съставлява основание за отстраняването му по смисъла на чл. 68, ал. 1, т. 3 ЗОП, визиращ съвсем различна от очертаната хипотеза. Допуснатото нарушение опорочава всички последващи действия на комисията, назначена от възложителя, по оценяването на участниците по обособена позиция № 1 по показателя предложена цена, а оттам и класирането им по избрания от възложителя критерий "най-ниска цена". Поради това, атакуваното в настоящото производство решение на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено, като наместо това бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя в частта му относно обособена позиция № 1, а преписката - върната за продължаване на процедурата по възлагане на изпълнението по посочената позиция, от етап оценка и класиране на направените предложения, с участието на касатора в настоящото производство. Предвид изхода от спора, следва да бъде уважено искането на касатора за присъждане на направените по делото разноски, установени в размер общо на 2600 лв, по представените бордера за внесена държавна такса и договори за правна защита и съдействие. Водим от изложеното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,