Решение № 7108 от 20.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15719/2010 г.

Решение № 7108 от 20.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15719/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД гр. София срещу решение № 1383 от 04.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-864/2010 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на оспорването, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът, "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, с представени по делото писмени бележки, мотивира становище за неоснователност на жалбата, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред комисията за защита на конкуренцията е образувано оспорване на решение № 8/24.09.2010 г. на управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за откриване на процедура /договаряне без обявление/ за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и доставка на ваучери за правоимащия персонал на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД". Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя, поради което е отхвърлила жалбата като неоснователна. На първо място КЗК е приела, че в образеца на ценовата оферта възложителят изрично е посочил, че номиналната стойност на ваучерите за храна е 236 048,40 лв. с ДДС. В раздел IV. 5.1. "Начина на плащане" от проектодоговора е записано, че възложителят заплаща стойността на поръчката, съгласно раздел III от настоящия договор, при спазване разпоредбата на регламентираното в чл. 13, ал. 2 и 3 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. на МФ и МТСП. В цитирания раздел III. 3.1.2 е посочено, че ваучерите се доставят в срок от 10 работни дни, след постъпване по сметките, посочени в проформа фактурата на стойностите, като следва: номинална стойност на заявените ваучери и стойността, представляваща възнаграждението на изпълнителя за отпечатване и доставка на ваучерите. В тази връзка е приела, че възложителят към момента на отпечатване и разпространение и ползване от правоимащите лица на ваучерите за храна, изплаща по сметката на изпълнителя номиналната стойност на ваучерите и възнаграждението за отпечатване и разпространението им, без да изважда от тази обща стойност процентната отстъпка от номиналната стойност. Следователно към момента на разпространяване и ползване на ваучерите за храна не е налице нарушение на императивните разпоредби на чл. 18, ал. 3 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г., тъй като салдото по сметката "ваучери за храна" на операторът е равно на номиналната стойност на пуснатите от тях в обръщение ваучери за храна и на чл. 13, ал. 2 и 3 от същата наредба, тъй като се предвижда заплащане от възложител /работодател/ на изпълнител /оператор/: номиналната стойност и възнаграждението по отпечатване на ваучерите за храна. Въведеното условие в образеца на Ценовата оферта, участниците да предложат отстъпка от номиналната стойност, КЗК е счела, че е пряко обвързано с задължението на оператора по чл. 15, ал. 1 и ал. 3 от Наредба № 7 от 9.07.2003 г. да сключи договор/ догори за обслужване на ползвателите с доставчици и произтичащата от това право на договорено възнаграждение в полза на оператора за предоставените услуги по осребряване на ваучерите за храна. Тоест оспорваната отстъпка от номиналната стойност, която възложителят е заложил в образеца на Ценовата оферта, доколкото не е по- висока от предвиденото възнаграждение за отпечатване и разпространение, съгласно цитираната клауза от проектодоговора, следва да се изплаща на възложителя след осребряване на ваучерите за храна представени от доставчика на оператора /изпълнителя на обществена поръчка/. Като неоснователен е преценен и довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на условието по чл. 3.7 от проектодоговора . част от оспорената конкурсна документация. В разпоредбата на т. 3.7 "Права и задължения" от проектодоговора към условията за участие в процедурата, е посочено, че в срок до 30 календарни дни след изтичане срока за използване на ваучери, възложителят връща неизползваните ваучери на изпълнителя, като изпълнителят се задължава да ги замени с нови или възстанови стойността им, платена от възложителя. С оглед становището на възложителя, изложено в производството пред КЗК, е прието, че тази клауза от договора за обществена поръчка, следва да се прилага само при настъпване на хипотезата на чл. 11, ал. 5 от Наредба № 7 от 09.07.2003 г. на МФ и МТСП, а именно при отнемане на разрешително за извършване на дейността на оператора, който е избран за изпълнител на обществената поръчка. В тази връзка, КЗК е приела, че въведеното условие на чл. 3.7. от проектодоговора попада в хипотезата на чл. 11, ал. 5 от Наредба № 7 от 09.07.2003 г. на МФ и МТСП и доколкото е налице императивна правна норма в цитираната наредба, указваща единствената възможност за връщане на неизползвани ваучери на оператора. Разглеждайки оспорената клауза именно в този контекст КЗК е приела, че не е налице твърдяната незаконосъобразност. В същото време, КЗК е приела, че в проектодоговора е налице пропуск да бъде посочено това ограничително прилагане, но този пропуск е преценен като несъществено нарушение, което не може да обоснове правен извод за отмяна. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на комисията за защита на конкуренцията са незаконосъобразни и необосновани. От мотивите на Комисията за защита на конкуренцията се разбира, че тя влага свое съдържание в изискването на възложителя за отстъпка от номинала в смисъл че се той търси отстъпка, която ще се реализира в договорните отношения между операторите и търговците. Тези изводи на КЗК не се споделят от съда. Констатира се, че в образеца на ценовата оферта на възложителя е предвидена точка II " % отстъпка от номинала", наред с точка I "възнаграждение за отпечатване и доставка" като общата стойност на поръчката е резултатна величина от формула в която участва и отстъпката от номинала. Констатира се също така, че в проектодоговора в раздел IV, т. 4.2 - цени е предвидено "% отстъпка от номинала". Според Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване на дейност като оператор е дадено определение в § 1 от ДР, а именно: "Ваучери за храна" са вид книжа за замяна, предоставени на работодателя на ползватели, които се използват като разплащателно средство в ресторанти, заведения за бързо обслужване и обекти за търговия с храни съгласно сключен договор за обслужване с оператор. Според чл. 13, ал. 1 от същата наредба работодателите договарят отпечатването и предоставянето на ваучери за храна чрез подписване на договор с оператор, който е получил разрешение от министъра на финансите по чл. 9, ал. 4, като според ал. 2 ваучерите се предоставят на работодателите от операторите след заплащане на номиналната стойност и възнаграждение за отпечатване. Според ал. 3 номиналната стойност по ал. 2 се превежда по специални банкови сметки, открити от операторите, наречени "ваучери за храна". Според чл. 18 от Наредбата всички плащания между оператори и работодатели и между оператори и доставчици се извършват по банков път и операторите могат да използват средствата платени от работодатели за получени ваучери за храна само за целите в чл. 18, ал. 2, т. 1 и 2 като според ал. 3 салдото по сметките "ваучери за храна" на операторите е равно на номиналната стойност на пуснатите от тях в обръщение ваучери за храна. Анализа на цитираната уредба води до извода, че подробната регламентация на отношенията между страните по повод отпечатването, предоставянето, ползването и счетоводното отчитане на ваучерите за храна има за цел да осигури ползването им само по предназначение при строга финансова дисциплина за отчетност поради особеното им качество на книжа за замяна. Поради тази причина и по причината, че ваучерите за храна имат обща неизменна номинална стойност работодателят не може да постигне по благоприятен резултат от номинала на ваучерите. Тази непроменлива стойност служи само за изчисляване на разходите за отпечатване и доставка, които са действителния предмет на поръчката в която кандидатите могат да представят предложения които да се конкурират пред възложителя. Така изискваната от възложителя отстъпка от номинала на ваучерите е и с неясно съдържание. Възложителят е в правото си да изисква от операторите да бъдат предложени отстъпки в смисъл на търговски отстъпки когато се пазарува в магазините, с които операторът е сключил договори и тази отстъпка се изразява във възможността да се пазаруват стоки с по ниска цена от ползвателите на ваучерите и тази търговска отстъпка да бъде гарантирана от оператора, стойността на която да се изрази чрез процент от стойността на номинала на ваучерите. В такъв случай това би било в полза на ползвателите на ваучерите, но никъде в документацията няма заложен такъв интерес от възложителя или такова съдържание на изискването. Възложителят не би могъл да изисква отстъпка от номинала в своя полза в смисъл, че няма да превежда цялата му стойност, която част ще бъде запълвана от оператора на база на договорените с търговците отстъпки от цените, което на практика означава възложителят да изплати по малка стойност от номинала. Това би означавало обаче ваучерите за храна като книги за размяна да бъдат и предмет на търгуване в отклонение от номинала си като ценни книжа по смисъла на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/ което е недопустимо съгласно изискванията на ЗППЦК, още по малко това e възможно да се извършва в процедура за възлагане на обществена поръчка. Отклонение от номинала е възможно при предлагане на ценни книжа на финансовия пазар където те се търгуват съгласно търсенето и предлагането, но както се посочи ваучерите за храна имат друга характеристика и предназначение. При изложените съображения решението на възложителя в което се предвижда ценовата оферта да съдържа предложение за отклонение от номинала е незаконосъобразно в тази част. По същите съображения и в проектодоговора не следва да се включва такова отклонение от номинала при формиране на цената. Тъй като ценовото предложение и проектодоговора са одобрени като част от документацията с обжалваното решение, то се явява незаконосъобразно в частта с която се предвижда да се формира и оценява ценово предложение с което се променя твърдата номинална стойност на ваучерите. Неправилно е решението и в частта, с която е прието, че оспорената клауза от проектодоговора не е в нарушение на императивни ограничителни разпоредби или ако е налице такова несъответствие, то не е съществено и не е основание за отмяна. Обосновано КЗК е приела, че въведеното условие на чл. 3.7. от проектодоговора следва да се разгледа в хипотезата на чл. 11, ал. 5 от Наредба № 7 от 09.07.2003 г. на МФ и МТСП и доколкото е налице императивна правна норма в цитираната наредба, указваща единствената възможност за връщане на неизползвани ваучери на оператора, възложителя не може да се предвиди условие по договора, което да противоречи на императивната норма. Въпреки това, необосновано е приела, че това нарушение не е основание за отмяна на конкурсната документация в тази част. Не може да се приеме, че смисъла вложен от възложителя в проектодоговора, който е част от конкурсната документация може да бъде тълкуван ограничително, и то само по възражение на възложителя, направено пред органа по преразглеждане. Смисъла на клаузите на проектодоговора следва да са точно и ясно формулирани, без възможност за тълкуване на действителната воля на възложителя. Този извод се налага с оглед формалния характер на процедурите за възлагане на обществени поръчки и необходимостта от предварително ясно и точно формулиране на изискванията на възложителя. По тези доводи настоящият състав счете, че решението на възложителя в оспорената част е незаконосъобразно. Като е отхвърлила оспорването, Комисията за защита на конкуренцията е постановила незаконосъобразно решението което следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по същество с което решението на възложителя да бъде отменено в оспорената част. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,