Решение № 6594 от 29.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3199/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби против решение 96/22.01.2024 г. по адм. дело 452/2023 г. на Административен съд София-област. Първата касационна жалба е от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, подадена чрез упълномощен представител главен експерт З. Чолаков. В жалбата са развити доводи, обуславящи касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира отмяната на съдебното решение. Претендира се присъждане на направените разноски и e направено възражение за прекомерност на адвокатските възнаграждения на ответните страни. Втората касационна жалба е от Аресгаз ЕАД, чрез процесуалния си представител адвокат Е. Матеина. Изложени са доводи за неговата неправилност по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, във връзка с което са релевирани обстоятелствено множество доводи, по които се претендира отмяната му. Направено е искане за присъждане на разноски. Ответникът АК Електрик АД, чрез процесуалния си представител адвокат А. Павлов и адвокат И. Генчев, в писмено становище, счита касационните жалби за необосновани и недоказани, поради което се иска същите да бъде оставени без уважение и съдебното решение да бъде потвърдено. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като обсъди касационните доводи, на основание чл. 218 от АПК, намира касационните жалби за допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни, имащи право и интерес от обжалването, а разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: Производството пред административния съд е поредно. Първоначално производството е образувано във връзка с твърдение от страна на искателя пред КЗК - АК Електрик АД, че предприятието Аресгаз ЕАД е извършило нарушение по чл. 37а ЗЗК /отм./ изразяващо се в злоупотреба с по-силна позиция, тъй като договорът за доставка на природен газ съдържал клаузи, чрез които се претендира едновременно допълнителна месечна сума по чл. 21, ал. 4 и неустойка по чл. 35, ал. 1 от договора, за един и същ период календарната 2019 г. С оглед на тези твърдения е постановено решение 620/17.06.2021 г. на КЗК, постановено по преписка КЗК-365/2020 г. С него е установено, че Аресгаз ЕАД не е в по-силна позиция при договаряне в търговските си отношения с АК Електрик АД на съответния пазар, поради което не е извършено нарушение на чл. 37а ЗЗК. Така постановеното решение е отменено с решение 1222/26.11.2021 г. по адм. дело 725/2021 г. на Административен съд София-област и е върната преписката на КЗК, с конкретно дадени указания, да бъдат отчетени обстоятелствата за определянето на съответния географски пазар, че Аресгаз ЕАД е единственото дружество, притежаващо лицензия за краен снабдител за територия Запад и съответно дали има разлики в съответните райони, както и какви са бариерите за навлизане. Посочено е също така, че по отношение на чл. 21, ал. 4 и чл. 35 от договора, е необходимо да бъде изследвано какво реално и обективно икономическо основание имат, и доколко се явяват необосновано тежки и дискриминационни условия за АК Електрик АД и дали начислените суми за вреди, които дружеството Аресгаз ЕАД не е претърпяло в действителност, на практика позволяват на Аресгаз ЕАД да реализира допълнителна печалба, извън признатия му марж при определяне на регулирания размер на цените. Също така не са били изследвани съществуващите реални възможности на АК Електрик АД за намиране на алтернативен търговски партньор по отношение доставката на природен газ, различен от Аресгаз ЕАД и какви са възможностите за закупуване на природен газ от търговци на природен газ. Липсва от страна на КЗК проучване относно конкретните действия, включващи проектиране, изграждане и реконструкция от страна на АК Електрик АД с оглед присъединяване към друг снабдител и какви разходи са необходими за тези действия. Така постановеното решение е оставено в сила с окончателно решение 4756/18.05.2022 г. по адм. дело 756/2022 г. на ВАС. С оглед на връщането на преписката на КЗК е постановено решение 188/23.02.2023 г. на КЗК, по преписка КЗК-421/2022 г., с което е установено, че Аресгаз ЕАД не е извършило нарушение по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК /отм./, спрямо АК Електрик АД, тъй като не е налице първият елемент от фактическия състав на забраната, изразяващ се в липса на по-силна позиция от страна на Аресгаз ЕАД на съответния пазар, свързан с доставка на дребно на природен газ за нуждите на крайните стопански потребители на територията на страната. Решението на Комисията е отменено с обжалваното понастоящем решение 96/22.01.2024 г. по адм. дело 452/2023 г. на Административен съд София-област. За да постанови този резултат, първостепенният съд е приел, че не са изпълнени указанията дадени с решение 1222/26.11.2021 г. по адм. дело 725/2021 г. на Административен съд София-област. По-конкретно при определянето на географския пазар за национален, Комисията не е съобразила факта, че титуляр на газоразпределителната мрежа за територията на район Запад е Аресгаз ЕАД, поради което сключването на договор за доставка на природен газ с търговец трябва да се предшества от договор за използване именно на тази газоразпределителна мрежа. Също така не са изяснени всички условия за алтернативен достъп на природен газ за небитовите клиенти. Поради тези обстоятелства липса анализ за наличието на по-силна позиция на Аресгаз ЕАД на територията на район Запад. Което от своя страна е обусловило и липса на анализ на налаганите санкции и неустойки по договора. Решението е валидно, допустимо и правилно, при следните допълващи мотиви. Не са налице изтъкнатите от двамата касационни жалбоподатели касационни отменителни основания. Съдебният състав споделя мотивите на административния съд, обусловили извода му за незаконосъобразност на атакуваното пред него решение на КЗК, които с оглед предвидената за това възможност в чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК счита за ненужно до възпроизвежда в настоящото решение. Правилно е установена от АССО необоснованата преценка за липсата на първия от елементите на нарушението по чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК (отм.), което е довела и до неправилното приложение на материалния закон от страна на Комисията в разглеждания случай. На първо място, следва да бъде посочено, че съгласно чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК / понастоящем отменен с бр. 17/2021 г., в сила от 26.02.2021 г., но действащ през процесния период юли 2015 г. до отмяната на разпоредбата - 26.02.2021 г./ се забранява всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание, като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия, или неоснователно прекратяване на търговски отношения. Според ал. 2 - наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Систематичният анализ на цитираната разпоредба, която се намира в Глава седма "а", наименувана "Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне", налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 37а от ЗЗК, е необходимо да се установи кумулативно наличието на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: 1) наличие на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, което да притежава по-силна позиция при договаряне; 2) това предприятие да извършва определено действие или бездействие, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК и 3) поведението му да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. По отношение на първия елемент от забраната по чл. 37а от ЗЗК (отм.) следва да бъде посочено, че наличието на по-силна позиция при договаряне на предприятието се определя с оглед конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, както и с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар. В този смисъл на първо място следва да бъде анализирано конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като бъде установен неговия предмет, продължителност и търговски условия, които се поставят между предприятията, въз основа на който анализ да бъде определен и засегнатия съответен пазар. Понятието "съответен пазар" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. След като бъдат извършени тези анализи, следва да се отчете степента на зависимост между предприятията на съответния пазар, характера на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Вторият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК (отм.) предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 ДР на ЗЗК "добросъвестна търговска практика" са "правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави". Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Следва да бъде посочено, че за да се гарантират интересите на конкурентите и обществото като цяло при осъществяването на стопанската дейност, законодателят е посочил като източник на правилата за лоялно поведение както закона, така и обичайните търговски отношения и добрите нрави. Третият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК (отм.) предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интересът на тези лица, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпването на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар следва да има негативен ефект както върху конкурента с по-слаба позиция при договаряне, така и върху потребителите. С оглед на така направения систематичен анализ на разпоредбата на чл. 37а от ЗЗК (отм.) и при вярно установените от първоинстанционния съд факти, релевантни за правилното решаване на спора, настоящият състав намира за обоснован формирания извод, че КЗК е постановила решението си в отклонение от задължителните указания по прилагането на закона, дадени с решение 1222/26.11.2021 г. по адм. дело 725/2021 г. на Административен съд София-област, оставено в сила с окончателно решение 4756/18.05.2022 г. по адм. дело 756/2022 г. на ВАС. Това налага извода за нищожност на решението на КЗК на основание чл. 177, ал. 2 АПК, като АССО е дължал на основание чл. 168 АПК вр. чл. 146 АПК да обяви нищожността. Въпреки това, това нарушение не е съществено с оглед крайния резултат, с който се постига преследваната цел да се защити правния мир и интересите на предприятието искател пред КЗК, чрез отмяната на неправилното решение на КЗК. Поради това се налага извод за оставяне в сила на решението на АССО. На първо място, следва да бъде обърнато внимание на въпросът как следва да бъде определен съответният пазар, който се явява и основният правен проблем, довел до отмяната и на двете решения на Комисията. Относно доставката на природен газ на дребно на небитовите клиенти, съществуват две възможности, според начина им на присъединяване към съответната газова мрежа /газопреносна или газоразпределителна/ и по-конкретно: клиенти присъединени към газопреносната мрежа на Булгартрансгаз ЕАД и клиенти присъединени към газоразпределителните мрежи на лицензираните газоразпределителни дружества в страната. В допълнение, газопреносната мрежа се характеризира с пренос на природен газ с високо налягане, докато газоразпределителната мрежа с разпределение на природен газ с ниско налягане. Именно тази специфика не е взета предвид в анализа на Комисията, а само бланкетно е посочено. Независимо, че нормативната уредба е либерализирала доставянето на небитови потребители на природен газ от доставящи предприятия /пар. 1, т. 12 от ДР на Правилата за търговия с природен газ/, обществен доставчик, крайни снабдители и търговци на природен газ, следва да бъде анализирана реалната пазарна структура и действително извършваната стопанска дейност от икономическите оператори на съответния пазар /За значение именно на тази особеност по отношение на доставка на природен газ с ниско и висока налягане ЕК, Решение на Комисията от 29.09.1999 г., по преписка No IV/M.1383 - Exxon/Mobil, пар. 70; ЕК, Решение на Комисията от 13 юни 2000 г., по преписка No COMP/M.1673 VEBA/VIAG, пар. 182; ЕК, Решение на Комисията от 17.12.2002 г., по преписка No COMP/M.2822 - ENBW/ENI/GVS, пар. 13-15; ЕК, Решение на Комисията от 20.11.2003 г., по преписка No COMP/M.3294 - EXXONMOBIL / BEB, пар. 11-13; ЕК, Решение на Комисията от 13.02.2003 г., по съединени преписки COMP/M.3075-3080, пар. 16; ЕК, Решение на Комисията от 23.06.2009 г., по преписка No COMP/M.5467 - RWE / ESSENT, пар. 100 и 225/. Видно от установените факти по делото и взетите становища на участващите предприятия на съответния пазар, може да се наблюдава, че всички те извършвайки търговия с природен газ, осъществяват тази своя дейност на изходна точка на газопреносната мрежа /на съответния клиент, присъединен към газопреносната мрежа/, собственост на Булгартрансгаз /тоест природен газ с високо налягане/, при сключени договори с Булгартрансгаз ЕАД обобщено на стр. 95 от решението на КЗК и по-конкретно: Енергико Трейдинг България ООД на стр. 21 от решението; Арес Трейдинг ЕООД стр. 22, Колмар България ЕООД стр. 27; Дексиа България ООД стр. 31; Овегаз Инк. АД стр. 32; Тибиел ЕООД стр. 33; Мет Енерджи Трейдинг България ЕАД стр. 35; Газ Енерджи Файненс ЕООД изрично посочва, че доставката на природен газ на Алт Ко ЕООД отново е по газопреносната система, въпреки, че се намира на територията на обособена лицензионна територия Запад стр. 38; Енергико ЕООД стр. 41. Следователно от всички дружества от които е изискана информация може да се установи, при това изрично посочено от всички тях, че не доставят природен газ по газоразпределителната система на нито едно лицензирано дружество /т.е доставка на природен газ с ниско налягане/. Именно тази специфика и реалното доставяне на природен газ /а не чисто хипотетично, както се опитват да аргументира КЗК и Аресгаз ЕАД/, следва да бъде изследвано в пълнота, което ще повлияе и върху определянето на съответния пазар по реалното предоставяне на услуга за предоставяне на дребно на природен газ /каквато е била и реалната воля на съдебните състави при предходното разглеждане на поставения правен проблем/. В допълнение видно от таблица 5 от решението на КЗК /стр. 71, УФ 26.2/, небитовите клиенти на природен газ присъединени към газоразпределителните межди наброяват между 7 000 и 8 000 потребители, като само през 2021 г. има клиенти, които са сменили доставчика си, но те са само 3, което представлява 0.037 % от всички потребители. Именно тези факти, показващи реално колко е затворен, а не либерализиран /въпреки нормативните условия/ съответния пазар, следва да бъдат взети предвид в анализа на Комисията. С оглед на това се налага извод, че смяната на доставчика, не е толкова лесно, тъй като КЗК не е установила, дори кои дружества извършват доставка на природен газ на газоразпределителната мрежа на обособена лицензирана територия Запад и каква е реалната конкуренция на този обособен пазар от гледна точка на доставчиците реално предлагащи услугата на доставка на природен газ с ниско налягане. При положение, че е необходимо подписване на отделни договори за всяка отделна лицензирана територия с оглед разликите газоразпределителни предприятия /сравни с Решение 3459/3.04.2023 г. по адм. дело 6310/2022 г., по описа на ВАС, което приема, че търговските отношения се реализират основно с едни и същи постоянни доставчици на пазара на доставка на спиртни напитки в ниския ценови сегмент/. Също така, възприетата концепция за определяне на географския пазар като национален, с твърдение от КЗК, че ЕК го установява по-този начин в предходната си практика /ЕК, решение на Комисията от 21.12.2005, по преписка No COMP/M.3696 E.ON/MOL, пар. 131 и сл., като за пълнота на изложението може да се посочи, че за първи път така дефиниран съответен пазар ЕК е определила в Решение на Комисията от 01.09.1994 г., по преписка IV/M.493 - TRACTEBEL / DISTRIGAZ (II), пар. 21-25/, следва да бъде коригирано с оглед цялостен исторически, систематичен и сравнителен анализ на подхода за определянето му, че пазарът всъщност следва да бъде определян като не по-широк от национален /no wider than national/, с оглед спецификите на географския пазар преди започналата либерализация на сектора /ЕК, Решение на Комисията от 20.11.2003 г., по преписка No COMP/M.3294 - EXXONMOBIL / BEB, пар. 20, както и ЕК, Решение на Комисията от 23.06.2009 г., по преписка No COMP/M.5467 - RWE / ESSENT, пар. 330/. Въпреки, че този нюанс в решенията на ЕК, не е съобразен от страна на КЗК, следва да се посочи, че именно с него се навежда към възможност националните пазари, преди да бъдат реално либерализирани /като пазарът може и да надхвърли националния ЕК, Решение на Комисията от 03.12.2013 г., по преписка No COMP/M.6910 - GAZPROM / WINTERSHALL / TARGET COMPANIES, пар. 87-90 и ЕК, Решение на Комисията от 13.06.2014 г., по преписка No COMP/M.7228 - CENTRICA/ BORD GAIS ENERGY, пар. 16/ могат да бъдат сегментирани допълнително, както например е по горецитираните преписки на ЕК, касаещи Германия, където преди е съществувала именно такава обособеност на територията, а пропо сходно с твърдението на КЗК на страница 80 от решението, което гласи, че териториалното обособяване се е формирало исторически при изграждането и развитието на газоразпределителната мрежа в България. В допълнение с оглед специфики на пазара по доставка на природен газ в Унгария с оглед решение на ЕК по преписка No COMP/M.3696 E.ON/MOL, следва да се има предвид, че сходни аргументи могат да бъдат възприети за газопреносната система и в България и географския пазар за нея да бъде определен като национален /с оглед реално осъществената либерализация и предоставянето на природен газ с високо налягане от множество предприятия, без да съществуват обособени територии с разлики тарифи/. Поради това правилно е прието, от страна на АССО, че не определен правилно съответния пазар, като не са изпълнени предвидените указания за извършване на анализ с оглед предоставената лицензия за обособен район Запад, в който попада и гр. Радомир /където извършва своята стопанска дейност, предприятието искател пред КЗК/, с оглед предоставените две лицензии за газоразпределяне и доставка от краен снабдител, което е обусловило и липса на анализ за реалните алтернативи на доставка и оттам липса на анализ за наличието на по-силно положение при договаряне, което е довело до невъзможност за анализа на злоупотребата /чрез разпоредбите на чл. 21, ал. 4 и чл. 35 от договора между двете предприятия/ с това положение съгласно чл. 37а ЗЗК /отм./. Както и не са изследвани бариерите за навлиза и защо няма събрани данни по преписката на КЗК за предприятия, които реално да предлагат услугата по доставка на природен газ по газоразпределителната мрежа на Аресгаз ЕАД на небитови клиенти и доколко евентуално няма нито едно друго предприятие което да предлага така посочената услуга, реално е следствие на бариера за навлизане и затваряне на пазара по доставка на природен газ чрез газоразпределителни мрежи на небитови клиенти. Също така липса и изпълнение на указанията на съда в частта за проучване относно конкретните действия, включващи проектиране, изграждане и реконструкция от страна на АК Електрик АД с оглед присъединяване към друг снабдител и какви разходи са необходими за тези действия. При така установеното се налага извода, че решението на първоинстанционния съд е законосъобразно, като при постановяването му правилно е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалвания административен акт. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалби доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадените касационни жалби са неоснователни, а решението на първоинстанционния съд като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила при отчитане на посочените допълващи мотиви. При този изход на спора претенциите на касаторите за разноски са неоснователни. На основание чл. 143, ал. 3 АПК е основателна претенцията на ответника АК Електрик АД за присъждане на разноски за касационното производство в размер на 6000 лева за адвокатски хонорар, които са доказани като основание и размер с приложените за писмени доказателства- договор за правна защита и съдействие, платежни нареждания, фактура и списък по чл. 80 ГПК /л. 68-73/. Направеното възражение за прекомерност на адвокатския хонорар от процесуалните представителите на двамата касационни жалбоподатели е неоснователно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, тъй като са необходими специфични познания на конкурентното законодателство и юриспруденция, включително съюзна такава относно енергия сектор и в частност пазара на природен газ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,