Решение № 12981 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9385/2010 г.

Решение № 12981 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9385/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 2 ЗОП и е образувано по две жалби, съответно на кмета на община Провадия и на представляващия Консорциум "Овеч строй"- дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД), със седалище гр. Варна, и двете срещу решение № 468 от 29.04.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-151/156/157/158 от 2010 г. С обжалваното решение КЗК е отменила заповед № 186 от 4.02.2010 г. на кмета на община Провадия за класиране на участниците и определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка в частта за отстраняване от участие на "ПСГ" АД и ГД "П. М. Л. Д. " и е върнала процедурата от етапа за ново разглеждане и оценка на офертите на двете дружества, при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите. Със същото решение КЗК е оставила без уважение подадените жалби от "Консорциум за инженерингови проекти и строителство" ДЗЗД и на Консорциум "Инжстрой-Весела", срещу същото решение на кмета на община Провадия, действащ в качеството си на възложител. На последно място с решението КЗК е оставила без разглеждане искането на "Консорциум инженерингови проекти и строителство" ДЗЗД за присъждане на направените по делото разноски. Двете подадени жалби са срещу първата част от решението на КЗК, тази, с която заповедта на възложителя е обявена за незаконосъобразна и процедурата е върната от етапа за разглеждане и оценка на офертите на двете неправилно отстранени от участие дружества. В останалата част решението, като необжалвано е влязло в сила и не е предмет на настоящото производство. В жалбата на кмета на община Провадия се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК е постановила решението си при неизяснена фактическа обстановка, защото не е допуснала до разпит поисканите свидетели. Твърди се освен това, че КЗК неправилно е възприела, че възложителят не е въвел изискването в обявлението и документацията, в офертите, да се представи и проект за временна организация на движението. На следващо място се твърди, че КЗК неправилно е възприела, че ГД "П. М. Л. Д. " притежава необходимия изпълнителски състав от 134 души, без да извърши проверка на трудовите договори, квалификацията на персонала и документите, доказващи специфичната професионална квалификация, изискваща се от естеството на видовете работи. По изложените съображения в жалбата се моли, решението на КЗК в обжалваната му част да се отмени и вместо него постанови друго, с което се отхвърлят подадените жалби. В жалбата на Консорциум "Овеч строй" също се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК в обжалваната му част. Твърди се, че решението на възложителя в частта, в която консорциумът е класиран на първо място е законосъобразно, което е констатирано и от КЗК в мотивите й. Моли се, решението на възложителя да бъде оставено в сила. В съдебно заседание, чрез адвокат-пълномощника си твърди, че КЗК неправилно е извършила проверка на документите и изискванията на възложителя, включени в обявлението и документацията за участие. Твърди се, че тези актове са влезли в сила и не може при подадена жалба срещу крайния акт на възложителя да се проверяват и първите му актове. Проверява се само съответствието на офертите с изискванията на възложителя. От ответните страни единствено "ПСГ" АД, гр. София е взело становище, чрез процесуалния си представител. В него се твърди, че подадените жалби са неоснователни, поради което се моли, решението на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледани по същество и за неоснователни, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалби, подадени от четири дружества - Консорциум "Инжстрой-Весела", гр. Варна, ГД "П. М. Л. Д", гр. Варна, "ПСГ" АД, гр. София и "Консорциум за инженерингови проекти и строителство" ДЗЗД, гр. София, участвали в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, срещу заповед № 186 от 4.02.2010 г. на кмета на община Провадия, с която са класирани участниците и е избран изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Създаване на привлекателна, достъпна и ефективна образователна инфраструктура в община Провадия". На основание чл. 162, ал. 3 АПК КЗК е обединила четирите жалби за разглеждане в едно общо производство. От приложените писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора относно решение на възложителя № 1694 от 14.09.2009 г., постановено с правно основание в чл. 25 ЗОП за откриване на процедурата, одобрените с него обявление и документация за участие в процедурата; изискванията на възложителя за икономическите и финансови възможности към участниците и минималните изисквания на които трябва да отговарят, както и документите, с които се доказват от документацията за участие; изискванията на възложителя към техническите възможности на участниците, минималните изисквания и документите, с които се доказват от документацията за участие; изискванията към офертите, които се представят в един оригинал и три броя заверени копия; критерият за оценка на офертите, който е бил икономически най-изгодната оферта с два компонента-показател предложена цена с тежест от 80% и показател срок на изпълнение-с тежест от 20%; поставените въпроси от кандидатите и отговорите на възложителя по чл. 29 ЗОП до всички закупили документация за участие; заповедта за назначената комисия по чл. 34 ЗОП, съставът й и резервните членове; назначеният наблюдател в комисията със заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството; работата на комисията, отразена в четирите й протокола; взетите от нея решения и офертите на жалбоподателите. Между страните не е имало спор, че и четирите дружества, участници в процедурата са били отстранени. От протокола за работата на комисията-помощния орган на възложителя, КЗК е установила, че ГД "П. М. Л. Д", гражданско дружество, представляващо обединение от четири дружества, регистрирани като търговци, съответно: "Пътстрой-Варна" ЕООД, гр. Варна, "Монолит" ООД, гр. Добрич, "Лидер - А" ЕООД, гр. Варна и "Дрийм" ЕООД, гр. Варна е било отстранено от участие поради три несъответствия на офертата му с предварително обявените условия на възложителя. На първо място комисията по чл. 34 ЗОП е приела, че справката за оборота на дружеството не е съответствала на образеца на възложителя. Според тази справка за доказване на финансовото и икономическо състояние на участника според чл. 50 ЗОП и минималните изисквания на възложителя, участникът следва да има минимален общ оборот от 13 000 000 лв. без ДДС през последните три години - 2006 г., 2007 г. и 2008 г. - и общ обем от изпълнени от СМР през последните три години - 2006 г., 2007 г. и 2008 г., от 4 300 000 лв. без ДДС. В случай, че участникът е обединение, изискването относно реализираният обем СМР трябва да бъде изпълнено общо от партньорите в него, като съответните показатели на всеки от тях се сумират, за да се постигне общата стойност съобразно изискванията. Водещият партньор в обединението трябва да удовлетворява 50% от посочените изисквания за общ оборот и общ обем на изпълнени СМР през последните три години. От офертата на гражданското дружество, обединение между четири търговски дружества, КЗК е установила, че общия оборот от строителство за всяка една от последните три години е 65 500 000 лв., в това число оборот от строителство с предмет, подобен на предмета на поръчката от последните три години, общо в размер на 36 500 000 лв. Поради това, че офертата на този участник е отговаряла, а дори е надвишавала изискванията на възложителя за доказване на финансовото и икономическото състояние, КЗК е приела, че отстраняването на дружеството на това основание е незаконосъобразно. Следващото основание за отстраняване от участие на гражданското обединение, според комисията по чл. 34 е било това, че участникът не покрива минималните изисквания за брой изпълнителски кадри от 120 човека. Според комисията обединението е представило изпълнителски състав от 60 души. В офертата на гражданското обединение, в частта й за изпълнителския състав, ангажиран в обекта на поръчката, придружени с документите за специфична професионална квалификация, изискваща се от естеството на видовете работи, необходими за извършването й и копия на трудовите договори с участника в процедурата, дружеството е декларирало 143 души за всеки един от съдружниците в обединението, както и за подизпълнителя ЕТ "Д. Михайлов". При извършената проверка КЗК е установила, че за цялото гражданско обединение са представени изискуемите се документи за 134 души изпълнителски състав, копия от трудови договори, документи за професионална квалификация, сертификати за обучение и дипломи, поради което КЗК е приела, че отстраняването на гражданското обединение и на това основание е незаконосъобразно. Третото основание за отстраняване от участие на гражданското обединение е било това, че офертата му не е била окомплектована съгласно изискванията на възложителя. Оригинала и трите копия от офертата били поставени в 4 отделни кашона. Ценовото предложение в оригинал и копията не били окомплектовани според изискванията на възложителя, като са били представени в 4 отделни плика, намиращи се в отделните кашони. От решение № 19 и 20 от протокол № 4 на комисията по чл. 34, КЗК е установила, че гражданското обединение е било отстранено и на това основание, но от липсата на изложени факти и обстоятелства в протокола на комисията в тази му част, не е могло да се направи извод в какво точно се състои несъответствието на офертата с изискването на възложителя. При така установените обстоятелства КЗК е направила извод, че и на това основание обединението-жалбоподател е било неправилно отстранено. Следващият жалбоподател "ПСГ" АД е бил отстранен от участие в процедурата на две основания. Според първото комисията по чл. 34 ЗОП е отстранила акционерното дружество от участие поради това, че е представило едно и също лице като ключов експерт за три различни позиции, поради което не е било спазило изискването на възложителя. Според т. III. 2.3 от "Техническите възможности" в обявлението и т. 4.3 от документацията за участие възложителят е въвел изисквания участниците да представят следните документи: списък на ключовите експерти, ангажирани за организацията и изпълнението на предмета на поръчката, отговарящи на условията на чл. 163а ЗУТ, придружен с професионални автобиографии, документи за образование и специфична професионална квалификация, копие от трудовите договори, длъжностни характеристики, и придружително писмо до НАП с удостоверение за квалифицираните работници във фирмата по чл. 62, ал. 4 КТ. Ръководителят на екипа трябва да има завършено висше образование с образователна степен "магистър" с професионална квалификация "инженер", с минимум 10 г. професионален опит, от които минимум 5 г. на подобна ръководна позиция в строителния процес; експерт АС и В и К трябва да е техническо правоспособно лице с придобито средно техническо образование със специалност строителен техникум и минимум 5 г. професионален опит в областта на строителството; експерт ел. част - да е технически правоспособно лице с придобито средно техническо образование със специалност техник по ел. част и минимум 5 г. професионален опит в областта на строителството; експерт по здравословни и безопасни условия на труд - трябва да е с придобито минимум средно техническо образование, с минимум 5 г. професионален опит в областта на строителството, със сертификат за завършен курс по здравословни и безопасни условия на труд и експерт по контрол на качеството - трябва да е минимум с придобито средно техническо образование, минимум 5 г. професионален опит в строителството. От офертата на акционерното дружество КЗК е установила, че по този показател дружеството е посочило Светлин Въчински като ръководител на екипа, като експерт по здравословни и безопасни условия на труд и отговорник по контрол на качеството. Лицето притежава квалификация "инженер" по промишлено и гражданско строителство, има над 10 години професионален стаж в строителството, представил е удостоверение за завършено обучение по управление и контрол на качеството от месец май 2009 г., представил е необходимото удостоверение за завършен курс за "длъжностно лице по безопасност и здраве". В обявлението и документацията възложителят не е поставил изискване за минимален брой на ключовите експерти, както и забрана за участие на едно и също лице в няколко качества, а е обявил единствено изискванията за квалификация, образование и професионален стаж за всяка отделна позиция и тъй като дружеството е посочило ключов експерт, който удовлетворява изискването на възложителя и по трите позиции за ключов експерт, КЗК е приела, че комисията неправилно е отстранила дружеството на това основание. Второто основание за отстраняване от участие на дружеството е било това, че в офертата му не се е съдържал проект за временна организация на движението (ВОД), изготвен по реда на Наредба № 16 от 2001 г., за временната организация на движението при извършването на строителство и ремонт по пътищата и улиците, обн. в ДВ, бр. 72 от 2001 г. и действаща към момента на откриването на процедурата с решението по чл. 25 ЗОП на възложителя, наричана само "Наредба № 16" а понастоящем отменена с Наредба № 3 от 16.08.2010 г. за временната организация и безопасността на движението при извършване на строителни и монтажни работи по пътищата и улиците, обн. в ДВ, бр. 74 от 21.09.2010 г. В документацията за участие, книга III - "Техническа спецификация", раздел III -"Организация на строителството", възложителят е поставил изискването изпълнителят да представи работна програма за изпълнение на СМР, състояща се в линеен календарен график. По време на изпълнението на СМР, изпълнителят на строежа следва да спазва изискванията на посочените наредби, първата от които е Наредба № 16 за организация на движението при извършването на ремонтни работи по пътищата и улиците. На следващо място е посочено, че изпълнителят трябва да разработи проект за временна организация на движението на база изискванията на Наредба № 16. Тя трябва да бъде съгласувана с общинските органи и органите на КАТ. Изпълнителят следва да предложи решение по изложеното в тръжната документация. От анализа на чл. 68 от Наредба № 16, КЗК е установила, че проектът за ВОД при извършването на строителство и ремонт по пътища и улици е неразделна част от проекта за изпълнение на СМР, който включва обяснителна записка, ситуация на пътния (уличния) участък, обхват на работния участък, схема на ВОД с включени посочените три изисквания в съответните букви на чл. 70 от нея. На следващо място от анализа и на чл. 72 от Наредба № 16 КЗК е установила, че лицата, които извършват СМР, съгласуват проекта за ВОД най-малко 15 дни преди започване на работите, за улици и местни пътища - със съответната общинска администрация и службите за контрол на МВР (КАТ). Въз основа на така установеното КЗК е направила извод, че възложителят е бил наясно относно това, че проектът за ВОД следва да се представи от избрания за изпълнител, поради което изискването за представянето на проект за ВОД от всички участници, на етапа представяне на оферти е неоправдано. Съответно КЗК е приела, че комисията по чл. 34 незаконосъобразно е отстранила този участник на това основание от процедурата. На последно място КЗК е приела, че комисията е извършила нарушение на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, като не е допуснала до участие акционерното дружество при отварянето на ценовите оферти, защото отварянето на ценовите оферти е публично, като тази публичност се отнася не само до участниците или техни представители, но и до средствата за масова информация. Като е приела, че ГД "П. М. Л. Д" и "ПСГ" АД са били неправилно отстранени от помощния орган на възложителя, КЗК е обявила обжалваната заповед на кмета на община Провадия по чл. 73 ЗОП за незаконосъобразна и е върнала процедурата от етап на разглеждане, оценка и класиране на офертите на тези двама участника. Постановеното решение е правилно. Жалбата на кмета на община Провадия е неоснователна и недоказана. Първият довод в нея е относно допуснато нарушение от КЗК, изразяващо се в неправилно установяване на фактите по спора и постановяване на решение при неизяснена фактическа обстановка. От становището на възложителя до КЗК се установява, че в него е направено искане за допускане до разпит на свидетели, които да установят факти и обстоятелства относно окомплектоването на офертата на ГД "П. М. Л. Д" и присъствието на представители на участниците при отварянето на ценовите оферти. По това искане КЗК се е произнесла, като го е оставила без уважение. Изложила е съображения, че приема протокола на комисията за официален документ, като фактите съдържащи се в него, не могат да бъдат доказвани със свидетелски показания. Правният извод е законосъобразен. Протоколите на помощния орган на възложителя материализират цялостната дейност на членовете на комисията и имат характер на свидетелстващ официален документ, който удостоверява всички факти от действителността, които са настъпили, така както са описани. Или констатациите в протоколите на комисията удостоверяват случилите се факти по начин, който обвързва възложителя, а и КЗК със задължителна сила. Те могат да се оспорват само по отношение на авторството им. Искането на възложителя за допускане до разпит на свидетели, чрез показанията на които да се доказват обстоятелства и факти описани в протокола на комисията, която е и негов помощен орган е било недопустимо, поради което правилно КЗК е оставила искането без уважение. Искането на възложителя за опровергаване истинността на документ, съставен от него и представен от него също е недопустимо. По тези съображения, твърдението че КЗК е допуснала нарушение, защото не е установила всички факти и обстоятелства, релевантни за спора е неоснователно и недоказано. Следващото твърдение е, че КЗК по неясен и немотивиран начин е достигнала до неправилен извод, че проекта за ВОД не се изисква от възложителя при представянето на офертите. Твърдението е неоснователно и се опровергава от писмените доказателства. Както вече се посочи, в книга III - "Техническа спецификация", раздел III -"Организация на строителството", всичките изисквания на възложителя са към изпълнителя. Изпълнителят е участникът класиран на първо място, докато "участник" е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта или проект, според т. 33 от § 1 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. След като изискването за представяне на ВОД в документацията за участие е към изпълнителя, твърдението на възложителя, че това изискване е и към участниците, като офертите им трябва да отговарят и на него е неоснователно и недоказано. Отделно от това КЗК е направила тълкуване на текстовете на чл. 68, чл. 70 и 72 от Наредба № 16, като е достигнала до правилния извод, че изпълнителя съгласува проекта за ВОД с органите на местната администрация и тези на МВР по контрол на транспорта. Направеният правен извод е правилен. Следващото твърдение в жалбата на възложителя е относно това, че КЗК не е извършила проверка на офертата на ГД "П. М. Л. Д" по отношение на предложения изпълнителски състав. Твърдението е невярно и се опровергава от следните доказателства: справка за изпълнителски състав, ангажиран в строителството на обекта в офертата на "Пътстрой-Варна" ЕООД, гр. Варна - лист 2378 до 2516 от папка 1.15 от административната преписка; списък на изпълнителския състав, ангажиран в строителството на обекта в офертата на "Монолит" ООД, гр. Добрич - лист 1471 до 1558 от папка 1.20 от административната преписка; справка за изпълнителския състав, ангажиран в строителството на обекта в офертата на "Лидер-А" ЕООД, гр. Варна - лист 1713 до 1796 от папка 1.13 от административната преписка и списък на изпълнителския състав, ангажиран в строителството на обекта в офертата на "Дрийм" ЕООД, гр. Варна- лист 3033 до лист 3154 от папка 1.14 от административната преписка. Последното твърдение в жалбата, че КЗК е постановила решението си в нарушение на материалния закон и неговата цел е също неоснователно. КЗК изключително подробно е описала възприетата от нея фактическа обстановка, като е цитирала решението, обявлението и документацията за участие на възложителя, които е съпоставила с офертите на дружествата, отстранени от участие. Изложила е подробни мотиви относно възприетото от комисията по чл. 34 ЗОП, както и защо приетите решения от нея относно отстраняването на двете дружества са незаконосъобразни. Решението на КЗК не е постановено в нарушение на материалния закон. По изложените съображения жалбата на кмета на община Провадия като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. По жалбата на "Овеч строй" ДЗЗД: Единственото твърдение в подкрепа на довода за незаконосъобразност, направен от адвокат-пълномощника на дружеството е, че КЗК не е следвало да преценява изискванията на възложителя, поставени в решението, обявлението и документацията на възложителя към участниците, а само съответствието на офертите с тях. Това твърдение по принцип е вярно, но то не опровергава констатациите на КЗК, че офертите на двамата отстранени участници съответстват на изискванията на възложителя и преценката за незаконосъобразност на решенията на помощния орган на възложителя за отстраняване. КЗК подробно е анализирала решението на възложителя по чл. 25 ЗОП със съдържанието на офертите на отстранените от участие дружества, като е изложила обосновани и законосъобразни мотиви, защо решенията на комисията, с правно основание в чл. 69 са незаконосъобразни. Решенията на комисията по чл. 34 като са възприети изцяло от възложителя и са възпроизведени в крайния му акт- решението по чл. 73, са довели и до порока незаконосъобразност на решението на възложителя, в обжалваната част от решението на КЗК. По изложените съображения жалбата на "Овеч строй" ДЗЗД като неоснователна и недоказана, също ще следва да се отхвърли. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение