Решение № 15713 от 29.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15350/2010 г.

Решение № 15713 от 29.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15350/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Ем Ди Уай" ООД гр. Габрово срещу решение № 1418 от 11.11.2010 г. по преписка № КЗК-552/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), в частта по т. 2, с която е установено, че не е извършено нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, по т. 3, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, по т. 4, с която е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК и по т. 5, с която е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК от страна на "Фобос Авто" ООД. Подадена е жалба и от "Фобос Авто" ООД гр. Плевен срещу решение № 1418 от 11.11.2010 г. по преписка № КЗК-552/2010 г. на КЗК, в частта по т. 1, с която е установено, че е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "Фобос Авто" ООД и е наложена имуществена санкция в размер на 6 550 лв., по т. 6, с която е постановено прекратяване на нарушението и по т. 7, с която са му възложени направените в производството разноски в размер на 1500 лв. Страните оспорват подадените жалби. Представителят на КЗК изразява становище за неоснователност на жалбите, претендира разноски. Жалбите са процесуално допустими. Писмата, с които КЗК е изготвила за съобщаване на решението са с изходяща дата 12.11.2010 г., независимо че съобщенията по факса са извършени на 11.11.2010 г., поради което следва да се приеме, че двете жалби на "Ем Ди Уай" ООД, подадената на 26.11.2010 г. и на "Фобос Авто" ООД, подадена с пощенско клеймо от 26.11.2010 г., са в законоопределения 14-дневен срок. За да приеме, че е налице нарушение на чл. 29 от ЗЗК, комисията е установила, че "Фобос Авто" ООД разполага на своята интернет страница марката "Flashlube", като непосредствено до изображението има текст със съдържание "Системи и консумативи за омасляване на клапани цени" и двете представляват връзки към интернет страница с уеб адрес www. flashlube. bg, като по този начин се използва марката "Flashlube" и посоченият текст като активни връзки, които препращат към сайта на "Ем Ди Уай" ООД. Не са приети за основателни доводите, че това се прави с цел да се предостави на потребителите повече информация относно предлаганите продукти. Прието е, че след като "Фобос Авто" ООД е получило компакт диск, съдържащ изображение на марката "Flashlube", както и указания за изготвянето на рекламни материали, като се използват предоставените материали от дистрибутора за Европа GMS Europe B. V. Холандия, въз основа на които дружеството е изработило рекламни брошури, съдържащи информация за продуктите системи омаслители и оловозаместители носещи марката "Flashlube", е разполагало с достатъчно информация за продуктите и техните характеристики, която е могло да публикува директно в своята интернет страница. Изложени са мотиви, че посочването на друго предприятие, включително чрез препращане към него с активна връзка на своята интернет страница, предполага наличие на свързаност между тези предприятия, посещението на страницата на "Фобос Авто" ООД създава за потребителя впечатление за свързаност между предприятията, а от двете дружества се предлагат еднакви продукти, носещи една и съща мярка. В активната връзка в страницата на "Фобос Авто" ООД към сайта на "Ем Ди Уай" ООД присъства и думата "цени", като за потребителя е без значение в този случай от кой търговец ще закупи търсения продукт. Посочването на свои цени чрез препращане към друг търговец, създава впечатление за равни ценови нива за тези дружества, което създава антиконкурентно ценово предимство за търговеца не обявил своите цени (а жалбоподателят е обявил по-ниски). "Ем Ди Уай" ООД е изразявал изрично несъгласие за използването от страна "Фобос Авто" ООД на активни връзки към неговата страница, което е следвало да преустанови използването по този начин на активни връзки към страницата на "Ем Ди Уай" ООД, но не е преустановил това поведение, което е имало за цел възползване от идентификацията на продуктите му и реализиране продажби на собствената продукция. Направен е извод, че използването на марката "Flashlube" и текста със съдържание "Системи и консумативи за омасляване на клапани цени", като връзки към интернет страница с уеб адрес www. flashlube. bg. от страна на "Фобос Авто" ООД, е направено по начин, който противоречи на добросъвестната търговска практика и може да доведе до увреждане на интересите на конкурента. Отчетено е от комисията, че в своите фактури "Фобос Авто" ООД не е отбелязало, с няколко изключения, изрично извършване на продажба на продукти "Flashlube", но те носят идентична информация относно продукт и цена. Жалбоподателят не отрича, че в своя сайт е поместил активна препратка към интернет страницата на "Ем Ди Уай" ООД, като твърди, че не е имал за цел да се слива с облика на молителя в производството пред КЗК, в интернет страницата поместеният телефон за връзки е този на "Ем Ди Уай" ООД, достъпно е и приложението "Контакти", където са публикувани адреси и телефони на "Ем Ди Уай" ООД Габрово, което разграничава двата правни субекта и не се създава у потребителя впечатление за свързаност между двете предприятия и "Фобос Авто" ООД в достатъчна степен е индивидуализирано като самостоятелен търговец в собствената си интернет страница. Тези доводи са неоснователни, тъй като жалбоподателят препраща в своя сайт към страницата на "Ем Ди Уай" ООД, с неговите телефони и адреси за да популяризира продуктите си и същевременно ги продава на значително по-ниска цена, явно не е извършена реклама в полза на конкурентното дружество, поради което са правилни изводите на комисията, че се създава антиконкурентно предимство за търговеца, който не е обявил своите цени, който последствие продава същите продукти на конкурентно по- ниски цени и целта е да се използва идентификацията на продуктите и реализиране на продажба на собствена продукция. В резултат на установеното нарушение, законосъобразно е постановено прекратяване на нарушението на предвиденото законово основание. При определяне размера на санкцията в размер на 1 % от общия оборот на дружеството са взети предвид обстоятелствата, че нарушението е продължило 6 месеца, че е извършено чрез интернет сайт, което е предпоставка за широкото му популяризиране сред неограничен кръг лица. Противно на твърденията в жалбата, са взети предвид тежестта на извършеното нарушение, неговата продължителност и смекчаващите вината обстоятелства. Недопустимо е да се оспорва от заинтересованото лице размера на наложената имуществена санкция, тъй като тя се налага в полза на държавата. Правилно са присъдени от комисията разноски 500 лв. държавна такса за образуване на производството и 1000 лв. заплатено адвокатско възнаграждение, в производството пред комисията не се вземат предвид по съразмерност частите от решението, по които е установено, че не е налице нарушение, тъй като комисията служебно проверява наличието на всички възможни нарушения в резултат на твърдените обстоятелства. Разноските са присъдени в съответствие с чл. 69, ал. 4 ЗЗК, по силата на който когато комисията постанови решение за установяване на извършено нарушение по закона, възлага на нарушителя направените по производството разноски. За да приеме, че не е налице нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, комисията е установила, че от 1.04.2010 г. "Ем Ди Уай" ООД е изключителен дистрибутор на територията на страната, но търговските отношения между "Фобос Авто" ООД и GMS Europe B. V., в качеството му на главен дистрибутор за Европа на посочените продукти, датират от м. октомври 2008 г. Официалният дистрибутор за Европа е предоставил на "Фобос Авто" ООД на електронен носител (CD) лого, графичен дизайн, рекламни брошури, снимки на продукти, носещи марката "Flashlube", следователно присъствието на марката "Flashlube" на рекламните брошури и на интернет страницата на дружеството не може да обоснове възможност за заблуда, тъй като "Фобос Авто" ООД е закупило продукти с марката "Flashlube" от главния дистрибутор за Европа и е получило материали за реклама на тези продукти. Изнесеното в рекламните продукти съответства на действителното положение, което изключва възможност за въвеждане в заблуда, тъй като "Фобос Авто" ООД чрез разпространяваните си брошури, рекламира продукти, които действително се предлагат от предприятието. За неоснователни са приети доводите, че у потребителите се създава заблуждението, че "Фобос Авто" ООД притежава дистрибуторски права за България и разполага със склад с рекламираните на страницата продукти. Не е установено несъответствие между реклама и продукт, поради което не съществува риск от въвеждане в заблуждение, който да води до увреждане интересите на конкурентите. Не е взето предвид от комисията, че е налице изрична писмена забрана от 9.04.2010 г. на главния дистрибутор до "Фобос Авто" ООД да рекламира продуктите "Flashlube", както и че не е удостоверено предаването на диска, съдържащ лого, графичен дизайн, снимки и рекламни брошури да е получен от "Фобос Авто" ООД със закупените стоки и че последните продажби на главния дистрибутор на "Фобос Авто" ООД са от 2008 г., поради което рекламната дейност през 2010 г. е извършвана без съгласието и против волята на главния дистрибутор. Тези обстоятелства не водят до извода, че е налице заблуждаваща реклама. От това, че жалбоподателят има договор за изключителни дистрибуторски права, не означава, че потребителите биха стигнали до извода, че "Ем Ди Уай" ООД няма договор с GMS Europe B. V., че дружествата са в отношения на дистрибутор и поддистрибутор, както и че "Фобос Авто" ООД разполага със склад с всички рекламирани продукти. Тези обстоятелства, за които жалбоподателят твърди, че потребителите са заблудени, не могат да повлияят на тяхното икономическо поведение. За да приеме, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, комисията е установила, че през 2008 г., а след това и в началото на 2010 г. "Фобос Авто" ООД е закупувало продукти обозначени с марката "Flashlube". положената маркировка върху продуктите и опаковката на продуктите е запазената оригинална маркировка и опаковка, изработена и поставена от производителя на продуктите, не е установено преправяне или подменяне на опаковката и марката върху продуктите, продуктите носят етикети на английски език, каквито присъстват и върху продуктите на "Ем Ди Уай" ООД и се касае за предлагане на оригинални продукти, носещи марката на производителя "Flashlube PT" Ltd., Австралия, поради което не е налице имитация. Възразява се от жалбоподателя, че не е проверено съдържанието на продуктите, предлагани от "Фобос Авто" ООД и не е установено, че е оригинално, не е взето предвид, че "Фобос Авто" ООД не е закупувало продукти "Flashlube" от главния европейски дистрибутор след м. август 2008 г. което води до съмнение за оригиналността на предлаганите от него продукти през 2010 г., "Фобос Авто" ООД не е предоставило доказателства за придобиване и произход, поради което се счита за необоснован извода на комисията, че производителят на продаваните продукти от "Фобос Авто" ООД е Flashlube, Австралия, поради което следва да се приеме, че предлаганите продукти са неоригинални и внесени в нарушение на закона. Действително не е извършена проверка от комисията дали в опаковката с оригинална маркировка се предлагат оригиналните продукти, но това не е поискано от жалбоподателя в производството пред комисията и е било в негова доказателствена тежест. Няма събрани доказателства в тази насока, въз основа на които да се приеме за доказано, че в оригиналните опаковки не са продавани оригинални продукти. За да приеме, че не е налице разпоредбата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, комисията е приела, че от представения от "Ем Ди Уай" ООД списък с клиенти, за които се твърди, че са прекратили търговските си взаимоотношения, поради предприети нелоялни действия в сравнение с представените фактури от "Фобос Авто" ООД за извършени продажби, не се установява идентичност в клиентите, за да се докаже, че е налице преминаване на клиенти от единия стопански субект към другия, не се установява наличие на прекратени или нарушени договори, в частност продължителни търговски отношения, не е налице причинно- следствена връзка между конкретното поведение на "Фобос Авто" ООД евентуално прекратени търговски отношения. Излагат се доводи от жалбоподателя, че "Фобос Авто" ООД е представил фактури по свой избор и не е представил пълен списък на всички негови продажби за процесния период, какъвто е бил изискан от КЗК, представени са само 4 бр. фактури от 2010 г., от които не се установява какви са продадените продукти и каква марка са. Не са представени продажни фактури за внесените 130 опаковки от кит по фактура № 1001/15.02.2010 от румънското дружество SC AMC PROJECT SRL. и КЗК не е задължила "Фобос Авто" ООД да представи пълен списък на клиентите си. И в този случай доказателствената тежест е била на жалбоподателя, който не е направил други искания за доказване на твърденията си, поради което са останали недоказани. За да приеме, че не е налице нарушение на нормата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, комисията е установила цената за бройка по която "Фобос Авто" ООД е закупило системи за омасляване на клапани "Flashlube", течност за омасляване на клапани от 5 л "Flashlube" и като я е сравнила с най-високите цени, на които дружеството е продавало същите продукти, е направила извод, че не е налице продажба под себестойността на продуктите и е посочила, че релевантна за евентуално извършено нарушение е цената на която продуктите са били придобити от предприятието и на която цена са били реализирани на пазара, а не и цените на продуктите с марката "Flashlube" определени от дистрибутора за Европа. Възраженията на жалбоподателя са, че КЗК не е взела предвид транспортните разходи от Холандия до България, като съпътстваща част от разходите за реализация на продаваните стоки. Тези възражения са неоснователни, тъй като няма данни продуктите да са закупени от Холандия, неоснователно се твърди, че КЗК е следвало да извърши съпоставка на продажните цени на дребно на двете дружества. Излагат се доводи, че липсата на касови бележки към фактурите, както и непредставянето на поисканата от КЗК ценова листа на "Фобос Авто" ООД, позволяват да се допусне, че цените по фактурите са коригирани с оглед представянето им пред КЗК, които факти са изложени в писмено становище пред КЗК и не са взети предвид и не са обсъдени в решението. В настоящото производство следва да се вземе предвид, че тези обстоятелства са останали недоказани, не са използвани от жалбоподателя доказателствени средства за установяването им. От друга страна следва да се вземе предвид, че твърдяните от "Ем Ди Уай" ООД нарушения са взети предвид при установяване на нарушение по чл. 29 от ЗЗК на общата забрана за нелоялна конкуренция, поради което въз основа на същите факти не следва да се разглежда нарушение по другите текстове на закона. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение,