Решение № 6022 от 7.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "АБ" АД, представлявано от изпълнителните директори Н. Чолакова и Х. Христов, чрез пълномощника адв. Д. Филипова, против решение 323/30.03.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 169/2023 г. Касаторът оспорва изводите на КЗК и твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно. Според него Комисията неправилно е приела за установено в случая основанието за прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, налагащо прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Претендира отмяна на обжалваното решение, при което да бъде уважена жалбата, с която е сезирана КЗК, и преписката да бъде върната на възложителя за издаване на решение за класиране на участниците и избор на изпълнител, ведно с присъждане на направените разноски. Ответникът - Кметът на Община Черноочене, чрез процесуалния си представител адв. М. Сеидахмед, оспорва касационната жалба като неоснователна. Развива подробни съображения в депозираната писмена защита. Отправя искане до съда да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба за допустима като подадена от надлежна страна, в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение 323/30.03.2023 г. по преписка КЗК- 169/2023 г. е оставена без уважение жалбата на "АБ" АД срещу Решение D21148418/13.02.2023 г. на кмета на Община Черноочене за прекратяване на процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация на път KRZ 1432 / Черноочене Житница Дядовско Каняк/ и Рехабилитация на път KRZ 1434/KRZ 1433 Черноочене Севдалина/ - Бели вир Каняк/ с три обособени позиции: Обособена позиция 1: Рехабилитация на път KRZ 1432 /Черноочене Житница Дядовско Каняк/ - Етап 2.2 от км. 10+170 до км. 11+828, Обособена позиция 2: Рехабилитация на път KRZ 1434 / KRZ 1433 Черноочене Севдалина/ - Бели вир Каняк/: Етап 3.1 от км. 0+000 до км. 2+100, Обособена позиция 3: Рехабилитация на път KRZ 1434 / KRZ 1433 Черноочене Севдалина/- Бели вир Каняк/:Етап 3.3 от км. 3+000 до км. 6+086 и отбивка за с. Яворово, в частта за обособена позиция 3. Оставено е без уважение и искането на жалбоподателя за присъждане на разноски, като на последния е възложено да заплати на общината разноските, направени от възложителя за производството пред КЗК. За да приеме за установено, че в случая е налице основание за прекратяване на процедурата при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, а оттам и че възложителят законосъобразно я е прекратил с атакуваното решение, КЗК обосновано е констатирала, че е налице твърдяното от възложителя разминаване на количествата по отделни дейности в приложената количествено- стойностна сметка. Така в количествено-стойностната сметка за обособена позиция 3, са предвидени дейности по полагане на асфалтобетон- неплътен и плътен /позиции 7, 8, 9 и 12/, като общото заложено количество асфалт възлиза на 3637,77 т. Същевременно е предвидена дейност превоз асфалтобетон на 70 км., в позиция 14 от КСС, като заложеното количество асфалтови смеси за превоз е 3302,15 т., т.е. предвидени са 335,62 т. по- малко материал за превоз от необходимото количество за полагане по разглежданата обособена позиция. При тези данни, обосновано КЗК е споделила извода на възложителя, че в крайната обща цена, която трябва да се оферира, ще бъде остойностен превоза на по- малко количество асфалтова смес отколкото е необходимо, за да се ремонтира искания от възложителя участък, което от своя страна ще рефлектира и върху крайната обща цена, а това ще се отрази и на бюджета, определен за изпълнение на обществената поръчка. Това действително е така, защото според документацията за участие, всеки участник формира обща цена за изпълнение за конкретната обособена позиция, която е сбор от общите стойности на всяка отделна дейност заложена в количествено-стойностната сметка за същата обособена позиция. Доколкото изложеното по- горе е установено от възложителя след изтичането на срока по чл.179, ал.1 от ЗОП, същият е разполагал единствено с възможността да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП - на този етап констатираното противоречие в документацията за участие не може да бъде отстранено без промяна на предварително обявените й условия. Поради това, правилно КЗК е приела, че е осъществена хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и е оставила жалбата без уважение по мотиви, че са налице нарушения при откриване и провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които тя е обявена. Установените по преписката факти сочат наличието на една от хипотезите по чл. 110, ал. 1 - тази по т. 5 ЗОП, в която възложителят е длъжен да прекрати възлагателната процедура. С оглед пълнота на изложението настоящият състав намира за необходимо да отговори и на още един довод, поддържан в касационната жалба, който е бил поддържан и пред КЗК, като сподели мотивите, развити от Комисията. "АБ" АД твърди, че несъответствията, обусловили прекратяване на процедурата, са били установени своевременно от него, поради което и в предложената единична цена за неплътен асфалтобетон /по позиция 7/, същият е предвидил и цена за превоз на асфалтова смес на разстоянието, посочено в позиция 14. Както е посочено в обжалваното решение, нито възложителят, нито Комисията имат правомощието да тълкуват волята на участник в процедурата и да предполагат какво е включено в предложената от него цена за една или друга дейност или материал, както и дали са включени транспортни разходи за доставката на материала, предвиден в позиция 7 на КСС. Доводът на дружеството само потвърждава, че е допуснато изначало нарушение, което не може да бъде отстранено на посочения етап от процедурата, тъй като ще се допусне промяна на първоначално обявените условия. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение не страда от релевираните с касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора разноските са в тежест на касатора, но такива не се присъждат в полза на ответника, тъй като не са претендирани. Предвид изложеното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение