Решение № 9393 от 10.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9636/2014 г.

Решение № 9393 от 10.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9636/2014 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Иван Танев, в качеството му на процесуален представител на Нела Иванова Калъчева, управител на "ЕТИ-81" ООД, срещу решение № 1126 от 25.06.2014 г. по адм. дело № 677 по описа за 2014 г. на административния съд - Бургас. С него е отхвърлена жалбата на търговското дружество срещу ревизионен акт № 021301584 от 25.11.2013 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден с решение № 27 от 7.02.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отмяна на ревизионния акт и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура прокурор Вичо Станев дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Административният съд - Бургас е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 021301584 от 25.11.2013 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден с решение № 27 от 7.02.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас. С него на ревизираното дружество за данъчен период м. 12.2011 г., на основание чл. 86, ал. 1, във връзка с чл. 9, ал. 3 от ЗДДС, е начислен ДДС в размер на 20 754.16 лв. и лихва за забава в размер на 3 415.65 лв., като данъчната основа е определена по реда на чл. 27, ал. 2 от ЗДДС, по повод извършената от дружеството безвъзмездна облагаема доставка на услуга "ремонт на полски път", свързващ стопанска сграда с път III - 795 "Драка-Малина-Карнобат". В хода на ревизията е установено, че ревизираното дружество е упражнило право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 0...2407 от 30.12.2011 г. с данъчна основа 418 375.87 лв. и начислен ДДС в размер на 83 675.17 лв., издадена от "Торкрет" ЕООД с основание "изпълнено СМР, съгласно акт обр.19 от 30.12.2011 г. на обект - Птицеферма за бройлери в Каба Зорна", землището на с. Малина". В мотивите на съдебното решение е установена фактическата обстановка по спора и конкретно тази по повод изпълнение на договор за СМР от 4.07.2011 г. между ревизираното дружество, като възложител, и "Торкрет" ЕООД, изпълнител, с предмет "изпълнение на вертикална планировка" на обект птицеферма за бройлери в с. Малина, община Средец. По повод на това е представен приемо-предавателен протокол от 30.12.2011 г., като ревизиращият орган е приел, че в него са включени строителни услуги и материали по ремонт на общински полски път до предприятието на ревизирания субект в размер на 103 770.84 лв. и които са осчетоводени по с/ка 617 "Разходи за придобиване на ДМА". От изисканите документи от от дружеството - доставчик и община Средец се установява, че дружеството - жалбоподател, без да е собственик на процесния път или да притежава вещно право върху него е извършило СМР и е осчетоводило разходи, които се квалифицират като действия по безвъзмездно предоставяне на услуги в полза на общината. Спорната доставка е облагаема по смисъла на чл. 12 от ЗДДС и за ревизираният субект възниква задължение да начисли ДДС, съгласно чл. 86, ал. 1 от ЗДДС, като издаде данъчен документ, съобразно чл. 25, ал. 2 от ЗДДС и състави протокол по реда на чл. 117, ал. 1, т. 3 от ЗДДС в 15-дневен срок от датата, на която данъкът е станал изискуем. С ревизионния акт това е направено, понеже ревизираният субект не е направил това. Правните съображения на административния съд са подробни и последователни и съответстват на фактите по делото. Той е направил преценка за законосъобразност на оспорения ревизионен акт, като се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, в която норма са дадени основанията за отказ на правото на данъчен кредит. Според нея, независимо, че са изпълнени основанията по чл. 69 и чл. 74 от ЗДДС, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето, не е налице право на данъчен кредит. Конкретно е посочил, че по процесния спор е налице първата хипотеза - получените услуги са използвани за безвъзмездна доставка, независимо, че тя е във връзка с икономическата му дейност. За да обоснове тълкуването на тази норма, съдът е анализирал и § 1, т. 8 от ДР на ЗДДС, в която е дадено определение за понятието "безвъзмездна доставка". По делото е установено, че не се касае за водене на чужда работа без пълномощно или за дарение, понеже не са ангажирани доказателства в тази насока, а само твърдения в жалбата, както и такива, че доставката е възмездна. За да е такава, следва да е осъществена насрещна престация от получателя на актива, за изграждането на който са извършени процесните СМР-и. Не е бил спорен фактът, че процесният обект - път, е улично съоръжения, елемент от техническата инфраструктура на общината, негова собственост, а за реализирането на СМР-и са направени разходи, които са за сметка на ревизирания субект. Съдът е направил и позоваване на национална съдебна практика и практика на СЕС и конкретно на решение от 16 февруари 2012 г. по дело С-118/11 на СЕС. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно, като твърдяните нарушения на материалния и процесуалния закони, както и на изместване предмета на спора не се констатират. Съдът коректно е установил фактите по делото и е обсъдил събраните доказателства. Ремонтираният участък от пътя не представлява актив, включен в имуществото на ревизирания субект, същият е общинска собственост и извършените СМР във връзка с него представляват безвъзмездна доставка по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗДДС. Не са ангажирани конкретни доказателства от жалбоподателя, сега касационен жалбоподател, че е налице договор със собственика на актива, респ. негова насрещна престация във връзка със същите тези СМР-и. Ревизираният субект е следвало да начисли данък добавена стойност, на основание чл. 86, ал. 1 и издаде данъчен документ - протокол по чл. 117, ал. 1, т. 3, с оглед на чл. 9, ал. 3, т. 2 от ЗДДС, по която получател с оглед на чл. 11, ал. 2 от ЗДДС се явява общината. Правилни са изводите на съда и позоваването на установената съдебна практика в страната и тази на СЕС. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат на страните. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение