Решение № 13105 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9579/2018 г.

Решение № 13105 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9579/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД, със седалище гр. София, подадена чрез законния представител- управителя В. Миткова и на Министъра на образованието и науката, подадена чрез процесуалния представител юрк. И. Иванова, двете-против решение № 701/28.06.2018 г., постановено по преписка № КЗК - 419/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, с което, по жалба на "ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС" ЕООД, със седалище гр. София е отменено решение № Р 01-38/4.05.2018 г. на Директора на Дирекция "Финанси" в Министерството на образованието и науката (МОН) за класиране на участниците и избор на изпълнители за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Изработка и доставка на рекламно-информационни материали и сувенири, свързани с осигуряване на информираност, публичност и визуализация при изпълнението на функциите на МОН" и процедурата е върната на възложителя за прекратяване на процедурата при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С доводи, изведени от чл. 207 от ЗОП, в двете касационни жалби са релевирани идентични твърдения за недопустимост на обжалваното решение на КЗК, като постановено по-късно инвокирани – едва в писмени бележки, представени на КЗК в откритото заседание по разглеждане на преписката на 28.06.2018 г. от страна на оспорващото дружество, респ. преклудирани възражения, поради което и неправилно неоставени без разглеждане. На второ място се сочат съображения за неправилност на решението на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, с основни, отново идентични твърдения, че КЗК допуснала съществено нарушение на процедурни правила, като не назначила експертиза в частта за техниката за изработване на процесните информационни материали и сувенири, съответно нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела: 1/ че възложителят е допуснал твърдяните от оспорващото дружество нарушения досежно предложената от "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД мостра на молив, която не е с метален клипс, както се изисква по Техническата спецификация на Мостра с № 8. 1. от документацията и 2/ че неправилно приела, че визуализацията на мострите на тримата класирани на първите три места участници не отговарят на изискванията на "Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014 - 2020 г. ", както изисква Възложителя в документацията на поръчката (Част II "Техническа спецификация", т. 3), Образеца на Техническото предложение и Разяснението на МОН от 6.11.2017 г. Досежно последния довод вторият касатор обосновава и съображение, че той –като възложител, е "подходил неформалистично и еднакво към всички класирани участници", поради което не е допуснал нарушение на ЗОП. Затова касаторите намират, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите, съответно чрез процесуалните си представители Юрк. Илиева и юрист Иванова, а първият и в писмена защита, поддържат своята жалба и намират другата за основателна. Ответникът-Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадените касационни жалби. Заинтересованата страна-"Триера Комюникейшънс" ЕООД, в писмен отговор и чрез процесуалния си представител адв. МИЦОВА, оспорва жалбата и претендира разноски за настоящата инстанция. Останалите заинтересовани страни-Обединение "Алфа-Лукс", с участници: "Алфамаркет Прим" ЕООД и "Лукс Принт" ЕООД, и обединение "Диана - Арт", с участници: "Диана Бейкърс" АД и "М-Арт" ЕООД не изпращат представител и не изразяват становища по подадените касационни жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Намира за основателно възражението на касаторите за допуснато от страна на КЗК нарушение на разпоредбите на чл. 207 и чл. 209, ал. 4 от ЗОП, тъй като съгласно чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП. Сочи и че страните са длъжни да предоставят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата, съобразно нормата на чл. 209, т. 4 ЗОП, а разглеждането на новите факти и обстоятелства, представени от оспорващото дружество и възраженията му извън срока по чл. 197, ал. 1, т. 4 ЗОП /в открито заседание на КЗК/ и основаването на крайния акт именно на тези нововъведени факти и възражения е недопустимо- представлява съществено нарушение на административно производствените правила и обосновава извод за незаконосъобразност на решението на КЗК. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради са процесуално допустими. Разгледани по същество, са частично основателни. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "ТРИЕРА КОМЮНИКЕЙШЪНС" ЕООД, със седалище гр. София, против решение № Р 01-38/4.05.2018 г. на Директора на Дирекция "Финанси" в Министерството на образованието и науката (МОН) в качеството му на възложител, за класиране на участниците и избор на трима изпълнители за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с посочения по-горе предмет, а оспорващият е отстранен от процедурата. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати десетки нарушения на ЗОП, основно-касаещи твърдението му за неправилно отстраняване. В относимата за настоящото производство част бланкетно посочил, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като класираните участници /"Бранд Ню Айдиъс" ЕООД, обединение "Алфа Лукс" и обединение "Диана - Арт"/ не разполагали с изискваната в документацията техника, и обосновал възражения, че не са представили мостри съгласно изискванията на възложителя - на техническата спецификация на поръчката и не са визуализирани съгласно изискванията на ОП "Наука и образование за интелигентен растеж", , както и че възложителят допуснал нарушения досежно предложената от "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД мостра на молив, която не отговаряла на Техническата спецификация на Мостра с № 8. 1. от документацията, изискваща "Автоматични моливи - метален накрайник и клипс". От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № Р 01-118/12.10.2017 г. на възложителя. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в четири протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че представения от "Триера Комюникейшънс" ЕООД ЕЕДОП не отговаря на Част IV "Критерии за подбор", Раздел В "Технически и професионални способности", поради което и на основание чл. 65, ал. 2 от ЗОП, го предложила за отстраняване. /В тази част решението на КЗК, като необжалвано- е влязло в сила/. Със следващия протокол извършила оценка на техническите предложения на допуснатите четири участници, а с последния- на ценовите предложения и класирането на първите трима. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертите на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД, обединение "Алфа Лукс" и обединение "Диана - Арт"/ КЗК приела, че са осъществени осем от твърдяните в жалбата множество нарушения на материалноправни норми, три от които-предмет и на настоящия спор както следва: КЗК преценила жалбата за основателна в частта, че класираните трима участници не разполагали с изискваната в документацията техника, като в тази част не взела предвид, че в сезиращата я жалба няма никакви аргументи. Счела жалбата за основателна и в частта, че класираните трима участници не са представили мостри съгласно техническата спецификация на поръчката-последните не били визуализирани съгласно изискванията на ОП "Наука и образование за интелигентен растеж" съобразно разяснението на МОН, както и, че предложената от "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД мостра на молив не отговаряла на Техническата спецификация на Мостра с № 8. 1. от документацията, изискваща "Автоматични моливи - метален накрайник и клипс". Във връзка с възраженията на жалбоподателя за непредставени от участниците "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД, Обединение "Алфа Лукс" и Обединение "Диана - Арт" мостри към техническите им предложения съгласно техническата спецификация на поръчката, визуализирани съгласно изискванията на ОП "Наука и образование за интелигентен растеж" и съобразно разяснението на МОН, КЗК приела, че документацията за участие изисква представените мостри да бъдат с визуализация съгласно изискванията на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", както е посочено и в разяснение по документацията от 6.11.2017 г., но че в последното възложителят е посочил и още, че в Част II "Техническа спецификация", т. 3 "Изисквания за информиране и публичност" от одобрената документация по процедурата, при изпълнение на операциите, финансирани от Оперативни програми, както и на мерките по информация и публичност, задължително се спазват изискванията, посочени в Приложение XII, т. 2. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.; изискванията относно техническите характеристики на мерките за информация и комуникация в съответствие с Глава II от Регламент за изпълнение (ЕС) № 821/2014 г.; Национална комуникационна стратегия за програмен период 2014-2020 - http: //www. eufunds. bs/bs/pase/1061 в съответствие с изискванията, посочени в "Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г.", но с цел равнопоставеност на всички участници при оценката на постъпилите предложения и представените мостри, като част от техническото предложение, в Част IV "Критерий за възлагане на поръчката" от одобрената документация по процедурата, "за нуждите на оценката представените мостри следва да бъдат с визуализация съгласно изискванията на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", информация за които може да се намери на интернет страницата на Управляващия орган: http: //sf. mon. bg/. "След справка на тази интернет страница установила, че в "Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. " фигурират единни стандарти за визуализация на подкрепата от Европейските фондове и съответно задължителните правила за визуализация на техническите средства за информация и комуникация, сред които и рекламни материали и сувенири, какъвто е предметът на поръчката. Съобразила, че в Методиката за оценка на офертите по показател Техническа оценка на качеството (ТП) "Дизайн и оформление на рекламно-информационните материали и сувенири" на оценяване подлежат множество фактори, като: качество на изображението и цветовата гама на бранда, на текста, на снимките, шрифта, баланс между текст, бранд, снимки, дизайн, концепция и тематика свързани с областите на интервенция на ОП "НОИР", но- за да получи участник в процедурата дори минималните точки по този технически показател, то изработените рекламно-информационни материали и сувенири (мостри) трябва да отговарят на изискването за "спазване на правилата за информация и комуникация", разписани именно в "Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. "Тези изисквания съпоставила с представените мостри на печатните материали на класираните на първите три места участници и установила липса на посочване на адреса на Единния информационен портал, а именно www. eufunds. bg, който е задължителен елемент при брандиране на материали по ОП "НОИР". Установила и, че представените мостри на сувенири на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД не съдържат изписването на задължителното съчетание "Европейски съюз". Посочила и, че в процесното разяснение възложителят недвусмислено препратил към "изискванията на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", а не и към "Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г.", и тъй като методиката за оценка на офертите е влязла в сила, то мострите е следвало да са изработени при "спазване на правилата за информация и комуникация", а те в случая не са. С оглед установеното несъответствие на процесните мостри с установените изисквания на възложителя КЗК обосновала решаващ извод, че тези трима участници е следвало да бъдат отстранени, респ. че обжалваното Решение № Р 01- 38/4.05.2018 г. на Директора на Дирекция "Финанси" в МОН е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а процедурата да бъде върната на възложителя за прекратяване на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Във връзка с доводите на жалбоподателя, че предложената от "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД мостра на молив не отговаряла на Техническата спецификация на Мостра с № 8. 1. от документацията, изискваща "Автоматични моливи - метален накрайник и клипс", КЗК приела, че щом в техническата спецификация изискването на възложителя е: " № 8. 1. - Автоматични моливи - метален накрайник и клипс, визуализация с лога върху моливите (монохромен печат), визуализация съгласно изискванията по оперативни програми, проекти и МОН", то буквалният прочит на текста "метален накрайник и клипс" означава изискване метални да са както накрайника, така и клипса- поради използвания от възложителя съюз "и", а предложената мостра на молива не е с метален клипс, поради това участникът "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД е представил несъответстваща на предварително обявените от възложителя условия мостра и е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, и на това второ основание. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези две съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя в относимата за настоящия случай част. На основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за прекратяване съобразно мотивите на решението. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя, макар и не на всички от посочените основания. Решението на КЗК в обжалваните части е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и в частта посочена по-долу-при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила. Най-напред следва да се посочи, че са основателни възраженията на двамата касатори за това, че КЗК не е следвало да се произнася по бланкетното посочване в сезиращата я жалба, че възложителят е действал незаконосъобразно, защото «класираните участници не разполагат с изискваната в документацията техника" без каквато и да е конкретизация, и такава е направена извън срока по чл. 197, ал. 1, т. 4 ЗОП. Възражението съответствана разпоредбите на чл. 207 и чл. 209, ал. 4 от ЗОП. Това обаче, противно на заключението на представителя на ВАП, не води до опорочаване на крайния акт, предвид наличие на други отменителни основания за решението на възложителя, инвокирани в жалбата до КЗК. Също като основателно настоящият състав на ВАС намира и възражението, че с оглед текста на Таблица № 1 към техническата спецификация на възложителя, в частта по № 8. 1. – "Автоматични моливи- метален накрайник и клипс", изискването, посочено в ед. число означава, че метален касае само накрайник, а не и клипс, поради което предложената мостра на молива от страна на участника "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД е съответствала на предварително обявените от възложителя условия, т. е. не е налице това/второ/ основание за неговото отстраняване от участие в процедурата. Тези два извода не рефлектират върху основния-че възложителят е издал незаконосъобразно решение, тъй като е налице общ порок в представените от участниците "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД, Обединение "Алфа Лукс" и Обединение "Диана - Арт" мостри към техническите им предложения, които -в частта на изискването по техническата спецификация да са визуализирани съгласно изискванията на ОП "Наука и образование за интелигентен растеж" и съобразно разяснението на МОН/л. 185 от папка приложение 1/. Този извод следва от документацията за участие/л. 232 от папка приложение 1/, изискваща представените мостри да бъдат с визуализация съгласно изискванията на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж"/л. 261 от папка приложение 1/, което е повторено и в разяснение по документацията от 6.11.2017 г., но в последното възложителят е посочил и, че в Част II "Техническа спецификация", т. 3 "Изисквания за информиране и публичност" от одобрената документация по процедурата, при изпълнение на операциите, финансирани от Оперативни програми, както и на мерките по информация и публичност, задължително се спазват изискванията, посочени в Приложение XII, т. 2. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.; изискванията относно техническите характеристики на мерките за информация и комуникация в съответствие с Глава II от Регламент за изпълнение (ЕС) № 821/2014 г.; Национална комуникационна стратегия за програмен период 2014-2020 - http: //www. eufunds. bs/bs/pase/1061 в съответствие с изискванията, посочени в "Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г.", като "с цел равнопоставеност на всички участници при оценката на постъпилите предложения и представените мостри", в част от техническото предложение-Част IV "Критерий за възлагане на поръчката" от одобрената документация по процедурата, "за нуждите на оценката представените мостри следва да бъдат с визуализация съгласно изискванията на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", информация за които може да се намери на интернет страницата на Управляващия орган: http: //sf. mon. bg/. "В "Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. " фигурират единни стандарти за визуализация на подкрепата от Европейските фондове и съответно задължителните правила за визуализация на техническите средства за информация и комуникация, каквито са и рекламните материали и сувенири- предмет на настоящата обществена поръчка. В Методиката за оценка на офертите по показател Техническа оценка на качеството (ТП) "Дизайн и оформление на рекламно-информационните материали и сувенири" на оценяване е посочено, че подлежат на оценяване множество фактори, като: качество на изображението и цветовата гама на бранда и на текста, на снимките, на шрифта, баланс между текст, бранд, снимки, дизайн, концепция и тематика, свързани с областите на ОП "НОИР", но- за да получи участник в процедурата въобще точки по този технически показател, то изработените рекламно-информационни материали и сувенири (мостри) трябва да отговарят на изискването "спазване на правилата за информация и комуникация", посочени именно в "Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. "Тези изисквания, съпоставени с представените мостри на печатните материали на класираните на първите три места участници действително не са изпълнени, предвид липса на посочване на адреса на Единния информационен портал/ www. eufunds. bg/, който е задължителен елемент при брандиране на материали по ОП "НОИР", освен че представените мостри на сувенири на "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД не съдържат изписването и на задължителното "Европейски съюз". При положение, че в процесното разяснение възложителят недвусмислено препратил към "изискванията на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", а не и към "Единен наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. ", и тъй като методиката за оценка на офертите е влязла в сила, то правилен е изводът на КЗК, че мострите е следвало да са изработени при "спазване на правилата за информация и комуникация", а те в случая не са такива. С оглед горепосоченото несъответствие на процесните мостри с установените изисквания на възложителя, тези трима участници действително е следвало да бъдат отстранени-на това основание. Възражението на втория касационен жалбоподател, че възложителят «изобщо не е имал изисквания към брандирането на рекламно-информационните материали в съответсвие с Единния наръчник на бенефициента", поради което "не се е формализирал" да отстранява участници на това основание и "този подход е предприела еднакво към всички допуснати до оценяване участници" не държи сметка за това, че посочените по-горе изисквания и условия относно визуализацията на съответните мостри, с оглед императивния характер на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, са задължителни както участниците във възлагателната процедура, така и за самия възложител и неговият помощен орган е следвало да ги спази. На това основание възраженията на двамата касатори за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т. е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни тези две възражения на двамата касатори за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК в тази част на решението -като изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете касационни жалби против постановеното решение, като неоснователни в посочената по-горе част, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от двамата касатори за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на заинтересованата страна " Триера Комюникейшънс" ЕООД искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 4000 лв, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 98 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което намира, че в случая касаторите следва да бъдат осъдени да му заплатят разноски не в пълния поискан, а в редуциран размер, а именно 1000 лева. Посочената сума касаторите следва да бъдат осъдени общо да заплатят на тази страна за разноски пред настоящата инстанция, а за останалата сума искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,