Решение № 95 от 7.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12487/2012 г.

Решение № 95 от 7.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12487/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 и 3 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД) София, против Решение № 1015/18.09.2012 г. по преписка № КЗК-723/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и за необоснованост, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че КЗК е потвърдила незаконосъобразна практика на възложителя, изразяваща се в това, че при провеждане на процедурата не е спазена заложената в поканата за участие методика за оценка на офертите. Посочва, че възложителят е приел предложена от един от участниците в процедурата - "Космо България Мобайл" ЕАД с търговско наименование "Глобул" цена, която е изключително ниска и не покрива дори минимално разходите на оператора. С оглед твърденията в жалбата се прави искане Върховния административен съд да отмени като неправилно обжалваното решение на КЗК. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба. Ответната страна - Кметът на община Рудозем, чрез процесуалния си представител в писмената си защита, излага съображения за неоснователност на касационната жалба. Претендира и разноски по делото, изразяващи се в изплатен адвокатски хонорар за процесуално представителство пред съдебната инстанция в размер на 1083 лв., като представя съответни доказателства за изплащането му. Заинтересованата страна "Космо България Мобайл" ЕАД, чрез процесуалният си представител в съдебно заседание, излага съображения за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Според него КЗК е извършила фактически и правен анализ на доказателствата и правилно е приела, че одобрената от възложителя - кмета на община Рудозем, методика за оценка и по двете обособени позиции, не е в нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от ЗОП, цените на стоките и услугите, предмет на обществена поръчка могат да бъдат и по - ниски от регулираните, стига да са спазени основните цели заложени в чл. 1 от ЗОП. На всеки участник е предоставена възможността сам да преценява икономическите си възможности за покриване на разходите си. Предвид изложеното счита, че решението на КЗК е правилно а заповедта от 03.07.2012 г. на кмета на Община - Рудозем, с която са обявени резултатите е издадена при спазване на законовите изисквания и при правилна преценка на ползите и приходите в съответствие с разходите, които следва да бъдат покрити във връзка с предоставяне на услугите предмет на поръчката. Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в установения чл. 122е, ал. 1 от ЗОП срок, поради което е процесуално допустима. По същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-723/24.07.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по повод жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу Заповед № 329/03.07.2012 г. на кмета на Община Рудозем, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на мобилен оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие", открита с Решение № 254/17.05.2012 г. на възложителя. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение. Основния довод в същата е бил, че възложителят е приел цена оферирана от "Космо България Мобайл" ЕАД, която е изключително ниска и не покрива дори минимално разходите на оператора. Посочил е, че спечелилият кандидат е представил цена от 0 лв. при множество от показателите, като при тази хипотеза е приел за учудващо от къде се покриват разходите на спечелилият кандидат и как ще предоставя услугата при тези условия. Също така е твърдял, че възложителят не е обосновал решението си в частта за класиране на кандидатите. Въз основа на изложеното, жалбоподателя е направил искане да бъде отменено като незаконосъобразно решението на възложителя. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу процесната заповед на кмета на Община Рудозем. За да постанови този резултат е приела, че комисията назначена от възложителя да проведе обществената поръчка е спазила одобрената методика за оценка, като е извършила правилно и законосъобразно класиране на участниците. По отношение твърдението на жалбоподателя, че възложителят е приел цена оферирана от "Космо България Мобайл" ЕАД, която е изключително ниска и не покрива дори минимално разходите, тъй като спечелилият участник е представил цена от 0 лв. при множество от показателите е посочила, че извършваното от търговските дружества ценообразуване, не е предмет на разглеждане в производствата по ЗОП. Отбелязала е, че в конкретния случай не е налице невъзможност за прилагане на методиката за оценка в случай на офериране от участник на цена от 0 лв. Видно от одобрената методика за оценка, и по двете обособени позиции е предвидено колко точки следва да получи всеки участник в процедурата, допуснат до оценка и класиране, независимо дали той е оферирал 0 лв. или по-висока цена. КЗК е приела, че съгласно одобрената от възложителя методика за оценка, не е налице пречка участниците да оферират цени и в размер на 0 лв. още повече, че липсва изрична забрана в документацията към участниците да предлагат стойност 0 лв. С обжалваното решение е посочено, че в ЗОП няма разпоредби които да вменяват задължение за възложителя да контролира ценообразуването на доставчиците на мобилни и фиксирани телефонни услуги, както и КЗК като орган по преразглеждането да извършва проучване на икономическата политика на операторите или на способа за формиране на предлаганите от тях цени. Също така е отбелязала, че в съответствие с методиката за оценка, която е била известна на жалбоподателя и не е оспорена от него, е допустимо да се предлага цена 0 лв. Посочила е още, че предложените от участника класиран на първо място цени от 0 лв. са само по някои от подпоказателите за оценка, а не са цената за цялостното изпълнение на обществената поръчка, тоест в случая не е налице безвъзмездност при изпълнение на обществената поръчка. Комисията за защита на конкуренцията с оспореното решение е счела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е обосновал решението си в частта касаеща класирането на участниците. Приела е, че обжалваният индивидуален административен акт на възложителя е мотивиран с протоколите от дейността на комисията и с Доклад от 29.06.2012 г. на комисията. Отбелязала, че съгласно трайно установената съдебна практика, в случаите когато мотивите на един индивидуален административен акт се съдържат в друг, предшестващ и издаден във връзка с него документ и административният орган е възприел мотивите и констатациите в този предшестващ индивидуалният административен акт документ, се приема, че актът е надлежно мотивиран. Така постановеното решение е правилно и не са налице твърдяните в касационната жалба отменителни основания. КЗК е постановила своето решение при напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка. Пред настоящата инстанция се преповтарят възраженията изложени в жалбата пред КЗК. Поддържаните доводи са неоснователни. Като неоснователно настоящата инстанция възприема твърдението на касатора, че методиката за оценка на офертите съдържа критерии, които противоречат на ЗОП. Възложителят е посочил ясни критерии, по които се определят оценките на участниците по всеки един от показателите от методиката за оценка, с което не е ограничил възможността на потенциалните участници в процедурата да представят конкурентни ценови предложения чрез определената тежест на отделните показатели от методиката за оценка на офертите. В тази връзка, КЗК правилно е приела за несъстоятелно твърдението на жалбоподателя, че възложителят е избрал по-изгодно ценово предложение, при положение че една от основните цели на възлагането на обществени поръчки е да не се разходват прекомерно и неизгодно бюджетни средства. По отношение възраженията на "Българска телекомуникационна компания" АД, че предложените от "Космо България Мобайл" ЕАД цени от 0 лв. са нереални и че помощният орган незаконосъобразно е оценил тези стойности, съдът счита, същите за неоснователни. Съгласно одобрената от възложителя методика за оценка не е налице пречка участниците да оферират цени и в размер на 0 лв., както и липсва изрична забрана в документацията към участниците да предлагат стойност 0 лв. Видно от одобрената методика за оценка, и по двете обособени позиции е предвидено колкото точки следва да получи всеки участник в процедурата допуснат до оценка и класиране, в зависимост от това каква цена е предложил, като няма изискване за долна граница на предложените цени. Възложителят е определил показателите за комплексната оценка, тяхната относителна тежест, както и методика, която създава достатъчно гаранции за обективното и прозрачно определяне на офертата, която максимално покрива всички изисквания. Отделно от изложеното, решението за откриване на процедурата и одобряване на документацията е влязло в сила. Правилно КЗК е приела, че ако жалбоподателят е считал, че ценово предложение по показателя за оценка равняващо се на "0" е недопустимо и незаконосъобразно, е следвало да обжалва решението за откриване на процедурата в законоустановения за това срок. Това, че класираният на първо място участник е предложил като цена - "0" лв., която е по-ниска от регулираните, не обосновава извод, че същата е нереалистична и операторът не би могъл да покрие разходите си. Всеки участник сам преценява икономическите си възможности за покриване на разходите в съответствие с търговската си политика. Преценката е по целесъобразност и не е свързана с нормативно определени рамки, които да организират или да лимитират предложените цени в офертите. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд счита, че решението на КЗК не страда от твърдяните в касационната жалба пороци. С оглед изхода от правния спор пред Върховния административен съд и направеното от ответника по касационната жалба - Кметът на община Рудозем искане за присъждане на сторените в производството пред ВАС разноски, съдът намира същото искане за основателно. По делото е представено писмено пълномощно с договор за правна защита и съдействие от 22.10.2012 г. от които е видно, че страната - Община Рудозем е заплатила на адв. Чаушев от АК Смолян по банков път сумата 1083 лв. за процесуално представителство по делото пред ВАС. Представено е и преводното нареждане, с което е извършено плащането. С оглед естеството и изхода от правния спор, в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, Върховният административен съд счита, че искането е основателно и следва да бъде уважено в пълния му размер - 1083 лв., които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника. Искането на заинтересованата страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение с оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК също следва да се уважи. Касаторът следва да бъде осъден да заплати разноски в размер на 150 лв. на "Космо България Мобайл" ЕАД, определени на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд-четвърто отделение