Решение № 10177 от 30.9.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7007/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Пенон" ООД със седалище гр.Пловдив. Жалбата е против решение 628 от 13.06.2024г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка КЗК-339/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Пенон" ООД срещу решение D32351839/10.04.2024г. на кмета на община Брезово за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Повишаване на енергийната ефективност на община Брезово, чрез подмяна на уличното осветление със светодиодно (LED)". С касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на правилата в производството пред КЗК касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решение D32351839/10.04.2024г. на кмета на община Брезово. Ответникът кметът на община Брезово, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Лайтинг инженеринг" ООД, чрез пълномощника си адв.И. Камбурова, с представена молба-становище оспорва жалбата. Изразява становище за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-339/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Пенон" ООД срещу решение D32351839/10.04.2024г. на кмета на община Брезово за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Повишаване на енергийната ефективност на община Брезово, чрез подмяна на уличното осветление със светодиодно (LED)". С посоченото решение на кмета на община Брезово на първо място е класиран касационният ответник "Лайтинг инженеринг" ООД, който и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение на второ място е класиран касационният ответник "Проджект Планинг енд Мениджмънт" ООД. А касационният жалбоподател "Кинекс" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Пенон" ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК е разгледала изложените в Протокол 4 констатации от помощната комисия, възприети и от възложителя в обжалвания в производството пред КЗК административен акт, като ги е счела за правилни и основателни. КЗК е счела, че действително е налице противоречие между отделните части на представената от "Пенон" ООД като част от техническото му предложение работна програма. А именно - не ставало ясно кое лице всъщност има функциите на отговорник по комуникацията. Противоречието се изразявало в това, че на стр.35 и стр.37 от работната програма на "Пенон" ООД като отговорно за комуникацията лице бил посочен ръководителят на обекта, а в таблицата на стр.43 като такъв бил посочен техническият ръководител. КЗК е споделила и констатацията на оценителната комисия, че в съдържанието на представената от участника работна програма са налице липси на задължителни елементи. А именно - по отношение на гаранционните задължения в работната програма на "Пенон" ООД не се съдържали данни за начина на отчитане на изпълнението. При тези констатираните несъответствия КЗК е счела за безпредметно обсъждането на други установени от помощната комисия неточности в офертата на "Пенон" ООД. КЗК е счела за неоснователни възраженията на "Пенон" ООД срещу офертата на класирания на първо място участник "Лайтинг инженеринг" ООД, изразяващи се в това, че оценителната комисия неправилно е приложила възприетата по процедурата методика за комплексна оценка на офертите, като по този начин е нарушила разпоредбата на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. В тази насока Комисията е приела, че съгласно възприетата по процедурата методика липсата на надграждащи елементи в техническото предложение на участника води до неполучаване на точки, но не е основание за неговото отстраняване от процедурата. В случая техническото предложение на "Лайтинг инженеринг" ООД е отговаряло на минималните изисквания на възложителя, не но е получило точки по показател "Техническо предложение на участника" поради липса на надграждащи елементи. Комисията е счела, че няма нарушение на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, тъй като направената от комисията оценка е в съответствие с утвърдените по процедурата правила, описани в приложимата методика. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В обжалваното решение е налице задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни допустимите възражения и защо се приема за правилно решение на възложителя. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки (ППЗОП). В този случай нормата на чл.107, т.2, б. а от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая с обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че "Пенон" ООД правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил изискванията на възложителя. Настоящият касационен съдебен състав счита, че действително в представената от "Пенон" ООД като част от техническото му предложение работна програма е налице противоречие кое лице всъщност има функциите на отговорник по комуникацията с възложителя. На стр.35 и стр.37 от работната програма на "Пенон" ООД като такова лице е посочено ръководителят на обекта. А в таблицата на стр.43 от същата работна програма като такъв е посочен техническият ръководител. В касационната жалба се цитират части от работната програма на "Пенон" ООД, които не могат да опровергаят установено от помощната комисия на възложителя противоречие, възприето за действително и от КЗК с обжалваното решение. Напротив цитираните с касационната жалба части от работната програма на "Пенон" ООД още повече затвърждават крайния извод за липса на яснота в работната програма на "Пенон" ООД кое лице в действителност има функциите на отговорник по комуникацията с възложителя. Ако целта е да се покаже, че всъщност касаторът "Пенон" ООД е предвидил различни лица и в различна степен да отговарят за комуникацията с възложителя, то на стр.17 от Указания за разработване на Работната програма възложителят е изискал от участниците да бъдат посочени отговорностите на изпълнителския и основния състав. А във връзка с организацията на персонала участниците е трябвало да опишат също реда и начина за осъществяване на комуникация, координация и съгласуване на дейностите вътре в екипа и извън него с всички заинтересовани лица по изпълнението на поръчката. Такова описание в работната програма на касатора не е направено. Напротив в посочените части от работната програма е посочил като отговорен за комуникацията с възложителя различни лица, без посочено разпределение на тази дейност между двете лица. Предвид изложеното и след като на стр.19 от Указания за разработване на Работната програма възложителят ясно е разписал Участник, чието предложение не отговаря на горепосочените изисквания на възложителя, подлежи на отстраняване , то касаторът "Пенон" ООД законосъобразно е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Горното основание е достатъчно за законосъобразното отстраняване на "Пенон" ООД, респ. за правилност на обжалваното решение в тази му част. Само за пълното настоящият съдебен състав споделя и второто основание за законосъобразното му отстраняване, посочено в обжалваното решение. Действително в съдържанието на представената от касаторът "Пенон" ООД работна програма липсва задължителен елемент - по отношение на гаранционните задължения не са посочени данни за начина на отчитане на изпълнението. На стр.18 от Указания за разработване на Работната програма възложителят ясно е разписал, че участникът трябва да представи планирано и обосновано три елемента, сред които и начинът на отчитане на изпълнението. Касаторът на стр.117 - 125 от работната си програма е посочил Организация на изпълнение на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти, в която обаче липсва начинът на отчитане на изпълнението. Това несъответствие също е основание за отстраняване на "Пенон" ООД, тъй като на стр.19 от Указания за разработване на Работната програма възложителят ясно е посочил, че Ако представеното от участника Техническо предложение не съдържа който и да е елемент или някоя част не е приложима конкретно за настоящата обществена поръчка, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка . С касационната жалба не се оспорва липсата на коментирания елемент от частта на гаранционните задължения на "Пенон" ООД. Твърди се единствено несъответствие между наименованието на посочения от КЗК елемент и този в протокол 4 на оценителната комисия и в решението на възложителя за класиране на участниците. Действително в последните два акта вместо начина на отчитане на изпълнението е посочено, че липсващият елемент е начинът на отчитане на задължението . Установеното несъответствие обаче е несъществено и не е отразява на оспореното пред КЗК решение на възложителя. От него /от решението на възложителя/ става ясно кой елемент е имал предвид възложителят, като е направена и препратка и към стр.18 от Указанията, където е посочено правилното му наименование. С обжалваното решение КЗК е посочила правилното наименование на липсващия елемент, а именно - начина на отчитане на изпълнението, така както е наименуван той в Указанията. Затова допуснатото в административното производство нарушение на административнопроизводствените правила не е съществено и не може да доведе до отмяна на акта на възложителя. Затова касационната жалба и в тази част е неоснователна. Неоснователна е касационната жалба на "Пенон" ООД и относно техническото предложение на класирания на първо място участник "Лайтинг инженеринг" ООД. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че съгласно възприетата по процедурата методика липсата на надграждащите елементи ТП1, ТП2, ТПЗ и ТП4 в техническото предложение на участника води до неполучаване на точки, но не е основание за неговото отстраняване от процедурата. В касационната жалба се твърди, че техническото предложение на "Лайтинг инженеринг" ООД не е отговаряло на минималните изисквания на възложителя, без обаче да се сочи кое точно минимално изискване не покрива техническото предложение на "Лайтинг инженеринг" ООД. Впрочем такива доводи не са били наведени и в жалбата до КЗК, поради което и липсват фактически установявания в тази насока в обжалваното решение. Такива не могат да се формират в настоящото производство поради забраната по чл.220 от АПК. С касационната жалба необосновано се твърди, че неприсъждането на точки е предвидено само за надграждащия показател ТП1, но не и за показателите ТП2, ТПЗ и ТП4. В действителност в Указанията към участниците от стр.23 до стр.25 са подробно посочени критерии за присъждане на определен брой точки в скала за оценяване за всеки от показателите ТП2, ТПЗ и ТП4. За нито един от тях обаче не е предвидено отстраняване на участника, ако техническото му предложение не покрие условията за присъждане на точки, включително и ако не отговаря на всички условия за присъждане на точки по посочените показатели за оценка. В случая техническото предложение на "Лайтинг инженеринг" ООД е отговаряло на минималните изисквания на възложителя, не но е получило точки по нито един от показателите ТП1, ТП2, ТПЗ и ТП4. Съответно не е получило точки по показателя "Техническо предложение на участника". Доколко адекватно е това и доколко не е изместен критерия за възлага от оптимално съотношение качество/цена (чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП) в най-ниска цена (чл.70, ал.2, т.1 от ЗОП) не може да се обсъжда поради влязлото в сила решение за откриване на процедурата, с което и е одобрена документацията за участие. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Лайтинг инженеринг" ООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Разноски са за адвокатско възнаграждение в размер на 1500лв. Същите са своевременно поискани и доказани с представения договор за правна защита и съдействие. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. Тъй като заплатеният размер на адвокатско възнаграждение е в минимален размер, той не е прекомерен. Затова е неоснователно възражението на касатора за прекомерност на заплатеното от "Лайтинг инженеринг" ООД възнаграждение за адвокат. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение