Решение № 104 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15486/2012 г.

Решение № 104 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15486/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "СИТЕЛ" ООД, град Плевен, подадена чрез пълномощника на дружеството адвокат Драгия Драгиев, срещу решение № 1319 от 14.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-433 от 2012 г., с което КЗК установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Сител" ООД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 7020 лева. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че при постановяването му КЗК е тълкувала едностранчиво приложените към преписката доказателства и относимите правни норми, не е събрала всички необходими доказателства и в решението не е обсъдила всички приложени доказателства. Посочва се, че Комисията неправилно е приела процесните действия на жалбоподателя като проява на нелоялна конкуренция и ги е квалифицирала под общата забрана на чл. 29 ЗЗК. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев", гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат - пълномощник, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на направените разноски във връзка със защитата в съдебното производство. Върховният административен съд - Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев" извършва доставка и дистрибуция на продукти за индустриална автоматизация на територията на страната от 1992 г. до настоящия момент, видно от представени договори и фактури от едноличния търговец. Същият е оторизиран дистрибутор на апаратура с марка "OMRON" от 1991 г. до настоящия момент. Дружеството популяризира дейността си в интернет от 2003 г. чрез собствения си домейн gemamex. com, който съдържа информация за предлаганите от ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев" стоки и услуги. "Сител" ООД е регистрирано в Пловдивски окръжен съд на 06.07.2007 г. От 27.07.2007 г. до настоящия момент дружеството извършва доставка и дистрибуция на продукти на OMRON Corporation за индустриална автоматизация на територията на страната, съгласно приложени по делото фактури и представени референции от "Експект" ЕООД, гр. София и "Сензор-Найт Индастриъл" ЕООД. За популяризиране на дейността си в интернет "Сител" ООД от 2008 г. използва собствен домейн sitel-omron. com и поддомейн sitel. algoflex. net, чрез които се визуализира интернет сайт, съдържащ информация за предлаганите от дружеството стоки и услуги. Видно от протоколи ПРТ-50-17.05.2012 г. и ПРТ 63-26.07.2012 г. за установяване на обстоятелства по преписката и доказателства, предоставени от ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев", в периода м. март 2009 г. - м. май 2012 г., в интернет сайтовете sitel-omron. com и sitel. algoflex. net думата "гемамекс" е използвана като ключова дума във връзка с "естествените" резултати при търсене в Google. По този начин при въвеждане от потребителя на думата "гемамекс", като резултат от търсенето се появява връзка както към интернет сайтът на ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев", така и към интернет сайта на "Сител" ООД. В периода м. декември 2011 - до м. май 2012 г., видно от Констативен протокол на нотариус Благоева (№ 302 в регистъра на Нотариалната камара, с района на действие Софийски районен съд) и Протокол за установяване на обстоятелства по преписката № ПРТ-50 от 17.05.2012 г., чрез използване на услугата на "AdWords" на Google за спонсорирани връзки, при въвеждане в "търсачката" Google на ключовата дума "гемамекс" на първа страница в получените резултати се появява рекламно каре с текст "OMRON България" и под него интернет адрес - www. sitel-omron. com, чрез който се отваря интернет страницата на "Сител" ООД. В метатаговете за "описание" на интернет сайтовете sitel-omron. com и sitel. algoflex. net се съдържа следното кратко описание "СИТЕЛ ООД оторизиран дистрибутор на ОМРОН. OMRON Authorized Distributor", както и наименованието OMRON България. В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-433/08.05.2012 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 94, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) по искане на ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев", гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 31 от ЗЗК от страна на "Сител" ООД, гр. Плевен, налагане на предвидените санкции и постановяване прекратяване на нарушенията. С обжалваното понастоящем решение № 1319 от 14.11.2012 г. КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Сител" ООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 7020 лв. (седем хиляди и двадесет лева), като е постановила нарушението да бъде прекратено. За да достигне до този резултат комисията е приела, че ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев" и "Сител" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност на пазар на разпространение на продуктите на OMRON Corporation за индустриална автоматизация и електронните компоненти, поради което се намират в конкурентни отношения помежду си. Действията на "Сител" ООД, с които дружество се рекламира и представя в интернет пространството като Omron България и оторизиран дистрибутор на OMRON Corporation не съответства на добросъвестната търговска практика, по смисъла на § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК и по този начин нарушават общата забрана на чл. 29 от ЗЗК. Също така в хода на проучването КЗК е установила, че в програмния код на интернет сайтовете си "Сител" ООД използва ключовата дума "гемамекс", представляваща ясно и специфично идентифициращ елемент от наименованието на молителя, което също представлява недобросъвестната търговска практика. По отношение на искането в частта му за извършени нарушения по чл. 31 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията е приела че няма извършено нарушение и "Сител" ООД с поведението си не въвежда в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. Срещу така постановеното решение в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК е постъпила жалба от "Сител" ООД, с която се оспорва законосъобразността на решението. На първо място следва да бъде отбелязано, че процесното решение № 1319 от 14.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-433 от 2012 г. в частта, с която КЗК е приела че няма извършено нарушение на чл. 31 ЗЗК от страна на "Сител" ООД по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 1319 от 14.11.2012 г., с която КЗК установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Сител" ООД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 7020 лева. Жалба в останалата част на административният акт не е подавана и следователно последният е влязъл в законна сила. При така очертания предмет на съдебната проверка настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за законосъобразно. При постановяването му не се осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по чл. 146 АПК. КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Не се споделят оплакванията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване. В този смисъл релевираните от жалбоподателя възражения за неправилно прилагане на чл. 55, ал. 2 ЗЗК са неоснователни. Законодателят изрично е посочил в чл. 55, ал. 2 ЗЗК, че всяко лице, което предоставя информация на Комисията посочва кои материали съдържат производствена, търговска или друга защитена от закон тайна и трябва да се смятат за поверителни. Възползвайки се от това свое право "ЕТ Гемамекс - Георги Генчев" изрично е посочил, че сключените договори, както и счетоводните документи, удостоверяващи съответните плащания между него и официалните представители на Omron corporation за Европа са търговска тайна. Безспорно е, че Комисията, с оглед разпоредбата на чл. 55, ал. 3 ЗЗК, би могла в определени случаи да разкрие тази тайна. Но това нейно право трябва да се прилага изключително рестриктивно, при отчитане на целта на закона - да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. От доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод, че е налице някоя от хипотезите на чл. 55, ал. 3 ЗЗК, поради което съдът не счита, че с неразкриването на тайната, Комисията е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила както твърди жалбоподателя. Предмет на производството пред КЗК е поведението на "Сител" ООД с оглед общата забрана за нелоялна конкуренция. Приетите за поверителни документи представени от молителя касаят неговото правно положение и по никакъв начин не рефлектират върху линията на защита от страна на "Сител" ООД. Относно твърдението на жалбоподателя за несъответствие на обжалваното решение с приложимия материален закон, настоящият съдебен състав счита за неоснователно по следните съображения: "Сител" ООД се рекламира и представя в интернет пространството като Omron България. Следва да бъдат споделени доводите на КЗК, че по този начин недвусмислено се създава впечатление в потенциалните клиенти, че интернет сайтът "sitel-omron. com" представя търговец ("Сител" ООД), който е част от групата ОМРОН - дъщерно или свързано предприятие с това на производителя Омрон, или негово представителство в България, което в действителност е невярно. Наличието на търговски отношения между производителя и дистрибутора не обуславя представянето на последния като част от групата на ОМРОН. В този смисъл обозначаването на ответника като "OMRON България" недвусмислено указва и набляга, че същото е част от икономическата група на OMRON Corporation, което по своята правна природа представлява поведение, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика. "Добросъвестна търговска практика" съгласно разпоредбата на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Обичайна търговска практика е световни производители да учредяват свои дъщерни дружества на територията на България, като съответно към наименованието на производителя се прибави и указанието България. Правилно КЗК е приела, че потенциалните потребители на продукти с марката Омрон биха счели "Сител" ООД за част от икономическата група OMRON Corporation, което обстоятелство може да увреди интересите на конкурентите им. На следващо място следва да се отбележи, че в програмния код на интернет сайтовете си "Сител" ООД използва ключовата дума "гемамекс", представляваща ясно и специфично идентифициращ елемент от търговската фирма на ответника ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев". Търговската фирма е словесното означение, под което търговецът сключва търговски сделки, тя е търговското име на търговеца и търговското предприятие. Фирмата на жалбоподателя - "Сител" ООД няма нито звуково, нито фонетична връзка с тази част от наименованието на ответника. Не съществува обективна причина, която да оправдае подобно използване на част от фирмата на един от основните му конкуренти на продуктите Омрон. ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев" е оторизиран дистрибутор на продуктите на японския производител от началото на 1991 г. и същият е разпознаваем сред клиентите именно с това наименование. Макар в интернет пространството да няма правила ограничаващи възможността за въвеждане на ключови думи, настоящата инстанция приема, че доколкото става въпрос за използване на фирменото наименование на конкурент, следва поведението на жалбоподателя да бъде квалифицирано като недобросъвестна търговска практика. ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев" и "Сител" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност на пазар на разпространение на продуктите на OMRON Corporation за индустриална автоматизация и електронните компоненти, поради което се намират в конкурентни отношения помежду си. Недопустимо е когато едно лице търси в интернет контакти на конкретно определен търговец като резултат от търсенето да се появяват координатите на негов конкурент предлагащ същите услуги. По този начин се създава реална възможност за увреждането на интересите на ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев". Настоящата инстанция приема, че КЗК правилно е квалифицирала като форма на нелоялна конкуренция поведението на жалбоподателя, с което последният се рекламира и представя като "оторизиран" дистрибутор на продукти с марката Омрон. Не е спорно, че "Сител" ООД е независим предприемач, който купува и продава продуктите на Омрон за свой риск и за своя сметка и като такъв следва да бъде считан за дистрибутор на Омрон. Въпреки това следва да бъдат подкрепени доводите на КЗК, че рекламирайки се като "Оторизиран дистрибутор" жалбоподателят имплицитно указва на потенциалните потребители на продукти с марката Омрон, че предлага пълен инструментариум от услуги, които всъщност последният не е оторизиран да извършва. Става въпрос най - вече за гаранционното и следгаранционното обслужване на продуктите на Омрон, които се дистрибутират от "Сител" ООД. Жалбоподателят не е получил оторизация от производителя да извършва ремонтна дейност посредством оторизирани сервизи на територията на Република България. Видно от представените референции от "Експект" ЕООД и "Сензор-Найт Индастриъл" ЕООД, "Сител" ООД не извършва ремонтна дейност, а дефектите се отстраняват от лицензираните ремонтни центрове на Омрон в Европа. Като обобщение настоящата инстанция приема, че в нарушение на добросъвестната търговска практика жалбоподателят е добавил към качеството си на дистрибутор, което безспорно притежава, прилагателното "оторизиран", без да има правното основание да го направи, като по този начин разширява обема от услуги, които е упълномощен да извършва. С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция, тъй като целите на ЗЗК биха били постигнати и с налагането на по - малка такава. Решаващият съдебен състав счита, че определеният от КЗК размер на имуществената санкция е съответстващ и адекватен на осъщественото от жалбоподателя нарушение, а възраженията са неоснователни. С решението на КЗК е определена имуществена санкция за нарушение по чл. 29 от ЗЗК на жалбоподателя в размер на 7020 лв., представляваща 2 % от нетните приходи от продажби за 2011 г. на дружеството. Определената имуществена санкция е в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. КЗК е съобразила наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства, свързани с факта, че в хода на производството пред КЗК "Сител" ООД е премахнало "гемамекс" като ключова дума, както и липсата на конкретни данни за пряко нанесени вреди на конкурентите във връзка с констатираните нарушения. В случая КЗК е наложила имуществена санкция за леко нарушение по смисъла на т. 17.2а от Методиката, за което се предвижда санкция до 2 % от размера на нетните приходи от продажби. Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед този изход на спора, претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 7 и чл. 8 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения "Сител" ООД следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Искането на ЕТ "Гемамекс - Георги Генчев" за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде оставено без уважение. За да бъде уважено искането за присъждане на разноски следва последните да бъдат своевременно поискани и доказани по основание и размер. В конкретния случай са представени единствено фактура № 0000014840 и платежно нареждане за кредитен превод от 06.12.2013 г., с което е удостоверено, че на Адвокатско дружество "Джингов, Гугински, Кючуков и Величков" е преведена сумата от 7534.68 лева. Липсват обаче данни за правното основание за издаването на фактурата, съответно осъществяването на паричния превод. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,