Решение № 4107 от 4.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12562/2016 г.

Регламент № 1303/2013, нередността изисква действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В случая според органа АПИ е допуснала нарушение на чл. 27 а, ал. 5 ЗОП (отм, чл. 9 ЗОП (отм), чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм), чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм). Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. – 2013 г., а съгласно § 8, ал. 3 ЗУСЕСИФ тези актове се прилагат и по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. до приемането на актовете по алинея 1, доколкото не противоречат на закона. Решението е издадено при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Методологията се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия. Управляващият орган е приел, че при провеждане на обществената поръчка възложителят е определил незаконосъобразен срок за представяне на офертите, след като е извършил промяна на критериите за подбор. Законът допуска извършване на такава промяна (чл. 27 а, ал. 1 ЗОП-отм.). Решението за промяна в един от критериите е публикуван на 13.08.2014 г. Обявлението за обществената поръчка е от 1.08.2014 г. и тъй като първоначалният срок за получаване на оферти е 70 дни, който не е променен след въведеното изменение, то срокът реално се оказва намален с 13 дни или 16% от законосъобразния срок от 83 дни. С това поведение бенефициерът е нарушил т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 към Методологията, за което УО му е определил финансова корекция в размер на 2%. Този извод на АО се споделя от съда. Промененият критерий има за цел избор на изпълнител на поръчката, който да притежава определен практически опит в извършването на дейности от подобен тип. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи основните параметри, при които ще се проведе възлагателната процедура. Императивните изисквания към обявлението за обществената поръчка са предвидени в чл. 25, ал. 2 ЗОП. Законът изисква при промяна след обявяването на условията за кандидатстване срокът да бъде променен и същият да не бъде по-кратък от първоначално обявения, предвид чл. 27 а, ал. 5 ЗОП (отм). С оглед данните по делото, действително срокът, след публикуване на решението по чл. 27 а, ал. 3 ЗОП, се явява по-кратък с 13 дни, което обстоятелство, предвид достатъчно дългия определен първоначален срок, може да се приеме за не толкова съществено нарушение. Но с оглед предмета на обществената поръчка и целите на процедурата, това е нарушение на условията на ОП и съставлява нередност по т. 3 на Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията. Ръководителят на УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение и на чл. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм). Установил е, че клауза 18 "Застраховки" на договора за обществена поръчка не съответства на клауза 18 от проекта на договор, приложен към документацията за поръчката. Релевантните факти в тази връзка не се оспорват от жалбоподателя. Съдът приема, че изводите на АО съответстват на фактите по делото и на приложимите материалноправни разпоредби. От доказателствата по делото е видно, че е налице разлика във видовете и размерите на посочените в проекта на договор и в сключения договор застраховки. Съгласно чл. 77, ал. 3 ЗОП ; заявлението за участие в предварителния подбор съдържа документите и информацията по чл. 56, ал. 1 – 5, 8 и 11 – 14 ЗОП ; , което значи и декларация за приемане на условията в проекта на договора. Възложителят е изменил условията по клауза 18 след приключване на етапа по подбор, на втория етап – подаване на оферти. По този начин той фактически е изменил конкурентните условия на поръчката. Безспорно е налице разлика между обявените условия, при които потенциалните кандидати са направили преценката си за участие или неучастие и условията, при които е сключен договорът с избрания кандидат. Квалифицираното от органа нарушение на ЗОП (отм) е посочено като нередност по чл. 17 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като е обосновал размер на финансовата корекция от 5% върху подлежащите на верификация разходи. Административният орган е приел за по-тежко констатираното нарушение на процедурата по обществената поръчка, а именно - изменение на критерии за подбор в хода на самата процедура. Според издателя на акта, в обявлението и документацията за участие - раздел III. 2. 3, т. 3, б"и" и в раздел III, т. 27, б"и" възложителят е въвел изискване за проектантски екип, включващ определен минимум експерти, притежаващи "пълна проектантска правоспособност" и опит в изпълнението на проекти за проектиране и строителство на пътища и АМ от поне 3 г. Впоследствие, при оценката на кандидатите, четирима участници в процедурата са отстранени, тъй като "не притежават пълна проектантска правоспособност за проектиране на територията на Р. Б. и съответствие с нормативните изисквания за упражняване на тази дейност съгласно чл. 162 и чл. 240 ЗУТ, вр. с чл. 1 и чл. 7 ЗКАИИП". Възложителят е изискал от тези кандидати да представят доказателства за проведена процедура по признаване на професионална квалификация за извършване на дейностите по проектиране от чуждестранни лица. Тъй като такива доказателства не са представени от четиримата кандидати, същите са отстранени от участие. Управляващият орган е приел, че с тези действия бенефициерът е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм) във вр. с чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм) и същите представляват нередност по т. 14 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, за която е наложил финансова корекция в размер на 5% от всички разходи, подлежащи на верификация (съгласно решение № ФК-4 от 25.08.2016 г. за поправка на ОФГ). Този извод на издателя на административния акт се споделя от съдебния състав. Безспорно е, че съгласно чл. 230, ал. 1 ЗУТ инвестиционните проекти по Закона за устройство на територията, какъвто безспорно е проектът по процесната обществена поръчка, се изработват от проектанти – физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Съгласно чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП само проектанти с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация, могат да предоставят проектантски услуги в инвестиционното проектиране. Т. е. без наличието на пълна проектантска правоспособност, установена от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, физическите лица, включени в допълнителния проектантски екип, не биха могли да проектират процесния проект. Условията и редът за придобиване на пълна проектантска правоспособност са уредени в Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Член 7, ал. 5 във вр. с ал. 1 ЗКАИИП определя условията за придобиване на пълна проектантска правоспособност, като съгласно чл. 13, ал. 1 ЗКАИИП компетентен да признае правоспособността е управителният съвет на съответната камара по смисъла на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗКАИИП. Изискването за упражняване на пълна проектантска правоспособност на територията на страната се осъществява чрез вписването в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Съгласно чл. 14 а ЗКАИИП в случаите на временно или еднократно предоставяне на услуги в инвестиционното проектиране от лица по чл. 10 ЗКАИИП, за тях се прилага част втора на Закона за признаване на професионалните квалификации и разпоредбите на Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Съгласно чл. 14 ЗППК гражданите на държава-членка, установени в друга държава-членка, при временно или еднократно предоставяне на услуги, се освобождават от изискванията за регистрация или членство в професионална организация или сдружение, както и от въведените в българското законодателство изисквания за регистрация за целите на установяване на задължения за задължителни осигурителни вноски, произтичащи от дейности, упражнявани в полза на осигурените лица. Съгласно чл. 16, ал. 1 ЗППК гражданите на държава-членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване. Следователно, в националното законодателство съществуват два начина за придобиване на право на упражняване на професията "инженер в инвестиционното проектиране" на територията на страната от граждани на държава-членка, които притежават пълна проектантска правоспособност в държавата, в която са установени. Разликата между двата начина е свързана с продължителността на упражняване на професията – дали става въпрос за установяване на територията на страната за упражняване на професията или за упражняване на професията на временен или случаен принцип. В зависимост от тази разлика е налице и съществена разлика в изискванията и реда за признаване придобита в държава членка пълна професионална правоспособност – по чл. 10 или по чл. 14 а ЗКАИИП. Тази национална законодателна уредба е в съответствие със съображение 5 и чл. 5 и 6 от Директива 2005/36 на Европейския парламенти и на Съвета от 07.09.2005 г. относно признаването на професионалните квалификации (Директива 2005/36), която от своя страна е в съответствие с и за изпълнение на чл. 56 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), установяващ забрана на ограниченията за свободно предоставяне на услуги в рамките на Съюза. В случая общото изискване, въведено с одобрените критерии и документация на обществената поръчка е за "придобита пълна правоспособност" на експертите. В хода на процедурата по провеждане на обществената поръчка комисията е изискала от кандидатите с чуждестранно участие доказателства за придобита пълна проектантска правоспособност за проектиране на територията на Р. Б., в съответствие с националното право. Не е допустимо в хода на процедурата възложителят да променя обявените изисквания за провеждане на процедурата и то по отношение на съществен елемент, предвиден в обявлението и документацията. При провеждането на възлагателни процедури възложителят следва да съобразява прилагането на принципите, предвидени разпоредбата на чл. 2 ЗОП (отм). Изменението на условията в хода на провеждане на процедурата по начин, който не е публично оповестен, а е адресиран единствено до кандидати, закупили документация за участие, нарушава принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност. При така съществуващата нормативна уредба правилен и обоснован е изводът на органа за допуснато от жалбоподателя нарушение на Закона за обществените поръчки ;. Поставеното изискване е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП ;. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с броя на постъпилите заявления за участие в процедурата, както и в броя на участвалите чуждестранни лица. Броят на постъпилите заявления не изключва допуснатото нарушение, защото броят на заявленията не е елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП ;. Този факт УО е съобразил при определяне размера на финансовата корекция. Видно от изложеното с процесните действия жалбоподателят е нарушил правото на Европейския съюз и националното право, свързано с неговото прилагане, поради което е налице и вторият елемент на нередността. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които са нарушения на чл. 25, ал. 5 и чл. 77, ал. 3 ЗОП ; и създават винаги потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискванията на закона, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал горните нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски. Предвид естеството на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Но националният законодател чрез разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ фактически е приел наличието на вреда от нарушенията, предмет на акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Административният орган е определил размер на финансовата корекция за констатираната нередност по т. 14 от Приложението по чл. 6, ал. 1 на Методологията, който е най-ниският размер, предвиден в тази хипотеза. Основата, върху която се изчислява 5% финансова корекция е определена от органа като "всеки допустим разход, финансиран от средствата от ЕСИФ по договор № 163/2015 г. ". Така определената основа е законосъобразна предвид това, че специалният закон регламентира налагане на ФК върху средствата, предоставяни от ЕСИФ. Досежно размера на ФК административният орган е изложил мотиви, като е съобразил броя на подадените оферти и отстранените участници, липсата на искания за разяснения на посочения критерий за подбор; съобразени са и констатациите на Комисията за защита на конкуренцията във връзка с подадени от четирима отстранени кандидати жалби. С оглед изложеното съдебният състав приема, че оспореното решение на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на УО по ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020" е законосъобразно. Жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" като неоснователна следва да бъде отхвърлена.