Решение № 10565 от 21.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община чрез неговия пълномощник срещу решение 7560/29.12.2020 г. по адм. д. 13057/2017 г. на Административен съд София-град в частта, с която е прогласена нищожността на заповед СО15-РД-564-19/30.06.2015 г. на кмета на Столична община, с която се нарежда да се учреди възмездно право на строеж в полза на Комплекс Инженеринг ЕООД върху урегулиран поземлен имот /УПИ/ VI-1026, кв.41, м.мКрасно село-Стрелбище", на ул."Хайдушка гора" 64, целият с площ от 590 кв.м., от който имот Столина община е собственик на 1/2 идеална част, за изграждане на средноетажна многофамилна жилищна сграда, състояща се от сутерен, партер и пет жилищни етажа, с обща разгърната площ от 2 451, 59 кв. м. Счита решението в обжалваната му част за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответниците по касационната жалба- Софийска градска прокуратура и "Комплекс Инженеринг" ЕООД, гр. София не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за материална законосъобразност на решението в обжалваната му част. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведеното основание за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с протест на прокурор от Софийската градска прокуратура срещу заповед СО15-РД-564-19/30.06.2015 г. на кмета на Столична община /СО/ с искане за обявяване нищожността й. С протестираната заповед кметът на Столична община е учредил възмездно право на строеж в полза на "Комплекс Инженеринг" ЕООД върху 1/2 идеална част, собственост на Столична община върху урегулиран поземлен имот /УПИ/ VI-1026, кв. 41, местност "Красно село-Стрелбище", ул. "Хайдушка гора" 64, целият с площ 590 кв. м. С обжалваното решение съдът е обявил нищожността на обжалваната заповед. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: С протестираната заповед, кметът на Столична община се е разпоредил с общинско имущество, като е учредил в полза на трето лице право на строеж върху имот частна общинска собственост; имотът, за който е учредено правото на строеж е в съсобственост с трети лица, като Столична община притежава 1/2 идеални части. В случая протестираната заповед привидно е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма. Правното основание за издаване на процесната заповед е разпоредбата на чл.183, ал.З от ЗУТ, по отношение на който Законът за общинската собственост /СОбС/ е специален. Право на строеж върху имот - частна общинска собственост се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план /чл.37, ал.1 от ЗОС/. Следователно освен наличието на влязъл в сила ПУП, процедурата по учредяване право на строеж предвижда още наличието на решение на общинския съвет и провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс. Превратното упражняване на власт е порок, водещ само до незаконосъобразност като правило и само ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност. Тъй като кметът на Столична община е действал извън рамките на компетентността си, е издал невалиден административен акт. Издал е акта без да е бил оправомощен от собственика на имота - Столичният общински съвет за извършване на действия на разпореждане с него, което води до липса на компетентност за кмета. В протестираната заповед е посочено, че е издадена и на основание чл.81 от Наредбата за общинската собственост на Столична община. Тази разпоредба в приложимата редакция, приета с Решение 210 по Протокол 87 от 14.04.2011 г. на СОС, в сила от 10.05.2011 г. предоставя на кмета на общината възможността да учреди право на строеж върху имот общинска собственост без решение на Столичния общински съвет и без да се провежда търг или конкурс, при спазване изискванията на чл.183, ал.З от ЗУТ. Разпоредба, разписана в подзаконов нормативен акт, не може да дерогира императивната законова разпоредба, като заобиколи и съответно премахне изискването за наличие на решение на Столичния общински съвет като предпоставка за учредяване на право на строеж върху съсобствения имот. Съгласно чл.15, ал.1 от Закона за нормативните актове /ЗНА /всеки нормативен акт следва да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен, поради което е приложима нормат на чл. 37, ал. 1 ЗОбС. Настоящата съдебна инстанция намира касационната жалба на кмета на Столична община за неоснователна. Установените от съда относими факти не се оспорват от страните. Имотът, върху който е учредено правото на строеж е съсобствен между общината и трето лице, различно от лицето, в чиято полза е учредено вещното право. Заповедта на кмета на Столична община е издадена при липсата на решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване. Правилен е изводът на съда за това, че освен разпоредбата на чл. 183, ал. 3 ЗУТ е приложима и тази на чл. 37, ал. 1 ЗОС, независимо от обстоятелството, че общината не е единствен собственик на имота. Поради това заповедта на кмета задължително следва да се предхожда от позитивно решение на общинския съвет, с което да се даде съгласие за параметрите на отстъпеното право на строеж. Двете норми не си противоречат, не се дерогират и са приложими едновременно, тъй като уреждат различните етапи на сложния фактически състав, приключващ с подписване на договор за учредяване правото на строеж. Разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС регламентира реда и условията, при които се издава заповед на кмета на съответната община за учредяване на вещното право, докато тази на чл. 183, ал. 3 ЗУТ урежда условията и реда за сключване на гражданско правния договор, който се явява последица от административния акт. В конкретния случай безспорно е установена материална незаконосъобразност на протестираната заповед, като споделими са мотивите на съда относно това, че нарушението на императивната норма на чл. 37, ал. 1 ЗОС е толкова съществено, че води до нейната нищожност. Нарушението на материалния закон се отразява на същинското съдържание на акта и се изразява най-общо в несъответствие между разпореденото с акта и приложимата за случая материално-правна норма. Последиците от материално незаконосъобразен административен акт е обявяването на неговата унищожаемост или нищожност при оспорването му пред съда. Налице е нищожен акт, когато е изцяло лишен от законова основа, когато е налице пълна липса на условията, разписани в хипотезата на приложимата правна норма, когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон и от нито един орган. Законодателят е предоставил права на общинските съвети като органи на местното самоуправление, със свои актове да управляват и да се разпореждат с общинската собственост. Ето защо, когато не е налице въведено със закон изключение от този принцип, всяко разпореждане с общинско имущество, в това число и учредяване на ограничено вещно право върху имот общинска собственост, следва да бъде разрешено от съответния общинския съвет. В противен случай е налице грубо и превратно упражняване на власт от страна на едноличния орган, осъществяващ изпълнителната власт в общината, който не разполага с такова правомощие. От тук следва изводът, че процесната заповед е издадена без материално правно основание за осъщественото от кмета самостоятелно разпореждане с общинско имущество и в този смисъл се явява издадена при пълна липса на условията, разписана в хипотезата на приложимата разпоредба на чл. 37, ал. 1 ЗОС, което обуславя нейната нищожност. Настоящата инстанция намира развитите в касационната жалба доводи за приложимостта на разпоредбата на чл. 81, ал. 1 от Наредбата за общинската собственост за неоснователни поради следното:. Действително заповедта е издадена на това посочено основание, според което на кмета на общината се предоставя възможност да учреди право на строеж върху общинска собственост без решение на Столичния общински съве и без да се провежда търг или конкурс. В този аспект настоящият съдебен състав намира развитите от решаващия съд аргументи за неприложимостта на тази разпоредба за законосъобразни. В случая разпоредбата на чл. 81, ал.1 от Наредбата /в приложимата редакция/ противоречи на императивната норма на чл. 37, ал.1 от ЗОС и не следва да бъде прилагана при преценката на съда за валидност на административния акт, по силата чл.15, ал.З от ЗНА, според който ако постановление, правилник, наредба или инструкция противоречат на нормативен акт от по-висока степен, правораздавателните органи прилагат по-високия по степен акт. Поради това приложима е разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС. В този смисъл по късната отмяната със съдебно решение на разпоредбата на чл. 81, ал. 1 от посочената Наредба не валидира заповедта по отношение на липсата на компетентност на кмета на общината. Действително отмяната няма обратно действие и действа за в бъдеще, но съгласно чл. 142, ал. 2 АПК установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. Към този момент разпоредбата на чл. 81, ал. 1 от Наредбата е отменена и не е част от действащото право, което следва да бъде съобразявано към момента на приключване на устните състезания. Към този момент е настъпил нов правнонормативен факт-отмяната на посочената норма на Наредбата, който факт следва да бъде взет предвид от съда. Предвид изложеното, като е приел нищожност на протестираната заповед, съдът е постановил съответно на приложимия материален закон решение. Спрямо решението в тази му част не е налице твърдяното в касационната жалба основание за отмяна и решението в частта за обявяване на нищожността на заповед СО15-РД-564-19/30.06.2015 г. на кмета на Столична община като материалнозаконосъобразно следва да бъде оставено в сила. В останалата му прекратителна част решението е влязло в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,