Решение № 12221 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8840/2011 г.

Решение № 12221 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8840/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, чрез представляващия дружеството изпълнителен директор Ганчо Тенев, против решение № 737 от 9.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-492/494/2011 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № 289 от 15.04.2010 г., за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 103, ал. 1 от ЗОП, с предмет: "Сключване на рамково споразумение за изпълнение на аварийни СМР", в частта по обособена позиция № 4 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие със закона и мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорват се изводите на КЗК относно тълкуването на понятията "обща цена на машиносмяна" и "допълнителни разходи върху механизация" във връзка с отстраняването на "Електроизграждане" ЕООД, както и тези за минималната цена на труда, във връзка с отстраняването на "Булелектрикс" ООД. Твърди се правилно отстраняване на посочените кандидати. Иска се отмяна на решението на КЗК. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответниците - "Булелектрикс" ООД гр. Бургас и "Електроизграждане" ЕООД, гр. Бургас също не изразяват становища по жалбата. Заинтересованите страни - "Сатурн 2" ООД, ЕТ "Иван Славов", "Ал електра" ООД, "Дар - 55" ЕООД, "Хидрострой" АД, "Северни води" ООД и "Среги" ООД не вземат становища по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалби, подадени от настоящите ответници - търговски дружества, с които същите са оспорили отстраняването си от процедурата по обособена позиция 4 на описаната по-горе процедура за възлагане. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила, че процедурата е открита с решение № 11/11.01.2011 г. на изпълнителния директор на "ВиК" ЕАД, с предмет: "Сключване на рамково споразумение за изпълнение на аварийни СМР: ЛОТ 1 - Строително-монтажни работи, ремонт и/или реконструкция на водопроводни мрежи на територията на община Бургас; ЛОТ 2 - Строително-монтажни работи, ремонт и/или реконструкция на канализационни мрежи на територията на община Бургас; ЛОТ 3 - Строително-монтажни работи, ремонт и/или рехабилитация и реконструкция на сгради и съоръжения на дружеството на територията на община Бургас. ЛОТ 4 - Подмяна и/или ремонтно- рехабилитационни дейности - част електротехническа и автоматизация, на сгради на дружеството на територията на община Бургас. ЛОТ 5 - Подмяна и/или ремонтно-рехабилитационни дейности - част машини и съоръжения на дружеството на територията на община Бургас". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението - т. III. 2.1) Изисквания към кандидатите или участниците, е включено изискване за представянето на декларация, че в предложената цена е спазено изискването за минимална цена на труда (попълва се образец № 7). Критерият за оценка на офертите е "най-ниска цена". В документацията за участие, относно съдържанието на плик 3 "Предлагана цена", е указано, че се попълва образец № 9. Изискано е, участниците да предложат стойност на отделните елементи и машиносмени, формиращи ценообразуването на СМР, но не по-ниски от минималните такива, посочени в съответните нормативни документи за бранша. Стойностите на отделните елементи и машиносмени, формиращи ценообразуването за СМР са: часова ставка; допълнителни разходи в/у труд; обща цена на машиносмяна; допълнителни разходи в/у механизация; доставно-складови разходи и печалба. В документацията е разписано оценяване по критерия "най-ниска цена" по всяка обособена позиция, като всяка от ставките/стойностите на отделните елементи и машиносмени, формиращи ценообразуването за СМР в образец № 9 се съпоставят и оценяват поотделно. Максималната оценка от 10 точки получава предложението с най-ниска стойност. Другите предложения ще се оценяват по формулата: А/Б* 10, където А е най-ниската стойност, а Б е стойността на офертата, оценявана в момента. Към документацията са приложени образци, в това число и образец № 7, в който следва да се декларира, че при определяне на предлаганата цена е спазено изискването за минимална цена на труда, определена съгласно § 1, т. 12 от ДР на ЗОП, както и образец № 9, в който следва да се посочат стойностите на отделните елементи и машиносмени, формиращи ценообразуването на СМР, за съответната обособена позиция, така както са посочени и петте цитирани по-горе елементи. Възложителят, по повод запитвания, е дал разяснения, които са станали неразделна част от документацията, като с разяснение с изх. № 822-1 от 7.02.2011 г., уточнил, че при подготовката на ценовото предложение (образец № 9), участникът трябва да предложи отделните елементи на ценообразуване, формиращи цената. За обособена позиция 4 и 5, "обща цена за машиносмяна" не се посочва. Не е спорно, а и от представената оферта на жалбоподателя "Булелектрикс" ООД, гр. Бургас КЗК е установила, че в нея е представена изискуемата декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, в която управителят на дружеството е декларирал, че при определяне на предлаганата цена е спазено изискването за минимална цена на труда, определена съгласно § 1, т. 12 от ДР на ЗОП. В попълнения образец № 9 "Предлагана цена" за обособена позиция 4, са предложени стойности: часова ставка - 1.98 лв.; допълнителни разходи в/у труд - 90 %; обща цена на машиносмяна - не е попълнена; допълнителни разходи в/у механизация - 45 %; доставно-складови разходи - 2 %; печалба - 6 %. В офертата на втория жалбоподател "Електроизграждане" ЕООД, гр. Бургас, в образец № 9 "Предлагана цена" за обособена позиция 4 са отбелязани следните стойности: часова ставка - 2.50 лв.; допълнителни разходи в/у труд - 30 %; доставно-складови разходи - 1 %; печалба- 1 %. Липсва отбелязване на допълнителни разходи в/у механизация и обща цена на машиносмяна. Надлежно назначената оценителна комисия е обективирала работата си в три протокола. В протокол № 1 е посочено, че за обособена позиция № 4 са подадени 11 оферти, в протокол № 2 е отразена дейността на комисията по разглеждане на всички оферти за наличието и редовността на представените документи в плик № 1 "Документи за подбор", при което комисията е решила да допусне 10 оферти до разглеждане на плик № 2, в това число и тези на "Електроизграждане" ЕООД и "Булелектрикс" ООД. В протокол № 3 е отразена дейността по извършване на оценката на ценовите оферти. По отношение "Електроизграждане" ЕООД, комисията е приела, че следва на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, да се изиска от участника да представи писмена обосновка за предложението си относно доставно-складовите разходи в размер на 1 % и печалба в размер на 1 %, както и непосочването на допълнителни разходи върху механизация. Изисканата обосновка е представена в срок, като в нея е посочено, че чрез добрата организационна структура, оптимизирането на производствените процеси, квалифицирания персонал, работата в екип и спазването на техническата последователност при изпълнение на СМР се постига висококачествена ефективност в производството, което от своя страна води до понижаване себестойността на завършения строителен продукт. Освен това поради дългогодишното присъствие на пазара дружеството е изградило трайни, добри и професионални отношения с доставчиците. Това е основно и важно предимство, фирмата да се ползва с добри търговски отстъпки при закупуване на качествени материали с ясен произход. По тази причина предложените доставно-складови разходи са в размер на 1 %, освен това фирмата разполага със собствен транспорт за доставка на материалите. Собствената механизация, която е в активите на фирмата е предпоставка за по-ниска себестойност на извършваните услуги. В цената за машиносмяна на използваната механизация са включени всички необходимо присъщи разходи за изпълнението на възложените строително-монтажни работи. Във връзка с предлаганата печалба в размер на 1 % се отбелязва, че в период на криза е важно запазването на постигания обем от дейността през предходните по-успешни години в бизнеса. Запазването на работните места е важен компонент от политиката на фирмата, поради това печалбата е необходимо да се сведе до минимум, за да може дружеството да бъде конкурентоспособно на пазара. Обсъждайки обосновката, комисията е приела, че "Електроизграждане" ЕООД следва да бъде предложено за отстраняване на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, поради това че участникът не е посочил в ценовото си предложение "Допълнителни разходи в/у механизация", което се явява елемент от методиката за оценка. Участникът не е посочил никаква стойност по този показател. Освен това участникът не е посочил обективни обстоятелства, свързани с изброените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; предложено техническо решение; наличие на изключително благоприятни условия за участника; икономичност при изпълнение на обществената поръчка; получаване на държавна помощ за предлаганите по-благоприятни стойности. По отношение "Булелектрикс" ООД, комисията също е приела, че следва да бъде предложен за отстраняване, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя, съдържащи се в обявлението и документацията за участие, предвид обстоятелството, че съгласно Указания за подготовка на офертата "Участниците трябва да предложат стойност на отделните елементи и машиносмени, формиращи ценообразуването на СМР, но не пo-ниски от минималните такива, посочени в съответните нормативни документи за бранша". Въпреки че участникът е подписал декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, че при определяне на предлаганата от него цена е спазил изискването за минимална цена на труда, определена съгласно § 1, т. 12 от ДР на ЗОП, същият е посочил "часова ставка" 1,98 лв., когато минималната часова ставка за 2011 г. е в размер на 2,39 лв. Начинът на изчисляване на минималната часова ставка е поместен в сп. "Строителен обзор" бр. 11/2008 г." Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и с оспореното решение по отношение обособена позиция 4, на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията е отстранил "Булелектрикс" ООД и "Електроизграждане" ЕООД, с мотиви и основания, идентични на тези от протоколите на комисията. При тези данни, КЗК е приела, че жалбите са основателни. По отношение "Булелектрикс" ООД, КЗК е приела, че същият е незаконосъобразно отстранен, тъй като не е налице приетото от възложителя неспазване на изискването за посочване на минимална цена на труда, определена съгласно § 1, т. 12 от ДР на ЗОП. КЗК е посочила, че понятието "минимална цена на труд" е дефинирано в § 1, т. 12 от ДР на ЗОП, като "минималният размер на заплащане на работната сила е определен като минимален месечен размер на осигурителния доход по дейности и групи професии съгласно чл. 8, т. 1 от Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за съответната година (ЗБДОО)". Определянето на минималната цена на труд в строителството се налага поради изискването на чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП. Минималната часова ставка в строителството се определя за един работник, въз основа на минималния осигурителен доход, задължителните осигурителни вноски за съответната година, допълнителното трудово възнаграждение за продължителна работа и платен годишен отпуск, за нискоквалифициран и висококвалифициран труд и др. Тъй като липсват нормативно определени минимални цени на труд в строителството се прилагат разпоредбите на ЗБДОО за съответната година. В областта на строителството за квалифицирани и за нискоквалифицирани производствени работници месечната работна заплата е в различни размери. От друга страна, при приемане на изискванията си, възложителят не е поставил условие да се посочи участието на определен персонал във всяка конкретна дейност, като съотношение квалифициран/неквалифициран, т. е. възможно е в определена дейност да не присъства нито един квалифициран работник, а в друга - повече от един, което в крайна сметка се отразява на крайната минимална часова ставка. В тази насока може да се добави, че възложителят в оповестените към участниците условия за участие в процедурата е установил само, че срокът на изпълнение е 12 месеца. Ето защо за съответния участник в процедурата не съществува задължение да съставя екип от точно определен брой специалисти, включващ определено съотношение квалифициран/неквалифициран персонал, както и лицата за изпълнение на предмета на поръчката да осъществяват дейността си в рамките на 8 часов работен ден. Поради това изчисляването на часовата ставка, респективно определянето на минималната цена на труда на тази основа не би могла да бъде определена като определена константа. В офертата на "Булелектрикс" ООД, е представена декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП за спазване на изискването за минимална цена на труда, което е установено и от възложителя. Помощният орган на възложителя, ако е считал, че участникът е предложил часова ставка под минимално определената, е следвало да изиска от същия разяснения и допълнителни доказателства на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, с които да докаже противното. Тъй като това не е направено, отстраняването на "Булектрикс" ООД, според КЗК се явява немотивирано и незаконосъобразно. По отношение "Електроизграждане" ЕООД КЗК е приела, че правилно от участника е изискана обосновка, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, по отношение отделните ставки/стойности на отделните елементи на цената, доколкото същите са самостоятелно обособени показатели, формиращи една обща оценка. Тъй като са налице по-благоприятни предложения с повече от 30% от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, за някои от отделните показатели изискването на обосновка не е незаконосъобразно. В случая това са показателите "доставно-складови разходи" и "печалба", по които направеното предложение от "Електроизграждане" ЕООД е по-благоприятно с повече от 30% от средната стойност по същите показатели на останалите участници. По тях комисията е задължена да изиска обосновка с оглед императивното задължение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. От друга страна КЗК е приела, че неправилно е изискана обосновка и по отношение непосочването на стойност в ценовото предложение по елемента "допълнителни разходи в/у механизация", който участва в методиката за оценка, тъй като съгласно даденото от възложителя разяснение по обособена позиция 4 и 5 "обща цена на машиносмяна" не се посочва. Следователно възложителят с тези разяснения е допуснал, по обжалваната обособена позиция да не се оферира стойност на "обща цена за машиносмяна", като при оценката на офертите, този елемент следва да бъде изключен от крайната обща оценка и направените предложения да не се взимат под внимание. Тъй като елементът "обща цена на машиносмяна" е пряко свързан с другия елемент "допълнителни разходи върху механизация", то не е възможно при нулева цена на машиносмяната, да се предлага стойност за елемента "допълнителни разходи върху механизацията". С оглед на това, направеното от жалбоподателя предложение в частта "допълнителни разходи в/у механизация", отговаря на изискванията на възложителя и за него не е следвало да се иска обосновка. Освен това обосновка е получена в определения срок, но не е приета от комисията на възложителя, с довода, че не съдържа обективни обстоятелства, свързани с изброените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Посочването в протокола само на законовите хипотези, без да се обсъдят конкретните, изложени в обосновката аргументи, е недостатъчно, да се приеме, че комисията е мотивирала неприемането на обосновката, съответно и отстраняването. Отстраняването и на този участник е незаконосъобразно. Комисията е длъжна да изложи подробни, относими и конкретни мотиви, с оглед изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗОП за мотивираност на решението за класиране. Поради тези нарушения, КЗК е приела незаконосъобразност на решението на възложителя за отстраняване на двамата жалбоподатели по процесната обособена позиция и е постановила отмяната му и връщане на преписката за ново разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване изискванията на документацията за участие. Така постановеното решение е правилно. Правилно е прието, че отстраняването на "Булелектрикс" ООД е незаконосъобразно на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съгласно чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП всеки участник в процедура за възлагане на поръчка за строителство е длъжен да представи декларация, че в предложената цена е спазено изискването за минимални цени на труда. Понятието е легално дефинирано в § 1, т. 12 от ДР на ЗОП. В тази връзка обаче липсва нормативна методика за определяне на минимална часова ставка за работа в строителството. Тази липса е наложила практиката да изработи подобна методика. В тази насока са работили различни сдружения и браншови организации на строителни фирми, в това число и Консорциум СЕК, като в резултат се е наложила и относително е общоприета методиката, публикувана в сп. "Строителен обзор", цитирана и в решението на КЗК. Минималната часова ставка, видно от легалната дефиниция, зависи от минималния месечен размер на осигурителния доход по дейности и групи професии, съгласно ЗБДОО за съответната година, поради което същата не може да бъде константна величина, както правилно е приела и КЗК. Съгласно приетото за строителството, за 2011 г. минималната часова ставка е в размер на 2.39 лв., (сп. "Строителен обзор" бр. 11/2008 г.), но тази стойност е изчислена при съотношение квалифициран/неквалифициран труд 1:1, при осем часов работен ден и другите, посочени в методиката показатели. В конкретния случай, при изпълнение на процесните СМР е възможно условията и съотношенията, при които е изчислена ставката от 2.39 лв. да са различни, поради което предложения размер ставка от участниците не ще съвпада с ориентировъчно приетата. Ставката от 2.39 лв. е изчислена като функция на усреднени параметри (например съотношение квалифициран/неквалифициран труд), докато в случая, жалбоподателят е посочил съвсем конкретни данни за изпълнителите (екипи) на процесните работи, съответно съотношения квалифициран/неквалифициран труд, работен ден, при които е изчислил ставка от 1.98 лв. При положение, че възложителят не е поставил минимални изисквания за необходимите работници, които следва да изпълняват процесните СМР, както и други конкретни изисквания за време и други, което е и трудно практически осъществимо, с оглед предмета на поръчката, то няма основание да приеме, че участникът не е изпълнил изискването за посочване на минимална цена на труда. Такава е посочена изрично в калкулациите по ценообразуването, както и е представена декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че не са налице основания за отстраняване и е отменила решението в тази част. Неоснователно е и възражението в жалбата, относно изводите на КЗК за незаконосъобразност на отстраняването на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП на "Електроизграждане" ЕООД. Правилно КЗК е приела, че оценителната комисия на възложителя законосъобразно е изискала обосновка на отделните стойности/ставки на елементите на цената, доколкото същите са и отделни обособени показатели за оценка при въведения критерий за оценка "най-ниска цена". За показателите "доставно-складови разходи" и "печалба" участникът е посочил по 1 %, което е с 30 % по-благоприятно предложение от средната стойност на останалите, а за елемента "допълнителни разходи за механизация" не е посочил стойност. Настоящият състав не споделя изложеното в мотивите на КЗК, че неправилно по последния елемент е изискана обосновка, тъй като същият е свързан пряко с елемента "обща цена на машиносмяна", който за конкретната обособена позиция възложителят е приел, че не следва да бъде посочван, доколкото е обусловен от наличието на описаната по другите обособени позиции тежка строителна техника. Вярно е, че възложителят изрично чрез разясненията си е посочил, че не следва да се попълва компонента "обща цена на машиносмяна" в образец № 9 за спорната обособена позиция - ЛОТ 4, но това не означава, че участниците не следва да посочат стойност на другия изискуем компонент "допълнителни разходи за механизация", както е приела КЗК. Макар че тези елементи са свързани помежду си, те не се припокриват напълно, като право на възложителя е да изведе отделни разходи по изпълнение на поръчката в отделен елемент, както в случая е сторено. Обособени са две такива елемента - "допълнителни разходи за механизация" и "обща цена на машиносмяна". Правилни са обаче общите изводи на КЗК, че в случая отстраняването на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е незаконосъобразно, тъй като оценителната комисия на възложителя не е изложила никакви мотиви защо не е възприела обосновката на участника. Същият е посочил съвсем конкретни обстоятелства, обосноваващи предложението му, в това число е заявил, че в цената за машиносмяна са включени всички необходимо присъщи разходи за изпълнение на поръчката. Комисията е длъжна да прецени дали посочените обстоятелства в обосновката са обективни, като ги подведе под хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, като ако счете, че не са обективни изложи подробни, убедителни мотиви затова. В случая оценителната комисия се е задоволила само да преповтори, визираните в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 обстоятелства, като посочи че същите не са налице, което не е достатъчно. Възложителят също не е изложил мотиви. Правилно решението на възложителят по чл. 73 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно и процедурата е върната на етапа от последното законосъобразно действие. Не са налице сочените основания за отмяна на оспореното решение на КЗК, същото е обосновано, както и правилно е приложен ЗОП. Разноски за настоящото производство не се претендират. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,