Решение № 8263 от 7.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5289/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Стар Пост" ООД представлявано от управителя Д. Вълкова и чрез процесуален представител адв. С. Симеонов от САК, подадена против Решение 358 от 08.04.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-141/17.02.2021 г. , с което е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против Решение СН-6/26.01.2021 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Електронна обработка, отпечатване, сгъване, влагане в плик и доставка на фактури, уведомителни писма, информационни и рекламни материали до клиентите на "Софийска вода" АД". Процедурата е открита с Решение СН-245/03.10.2019 г. на възложителя (с номер в регистъра на РОП 00435-2019-0074). В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения развити в седъбно заседание моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски. Ответникът Изпълнителния директор на "Софийска вода" АД чрез процесуален представител релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Обединение "Дайрект куриер" не ангажира становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че правилно касаторът е бил отстранен от участие, тъй като въпреки предприетите мерки по чл.56 ЗОП, са констатирани редица нарушения и наложени неустойки, възникнали след въвеждането на сочените мерки, което обосновава извод за неефективност и недостатъчна надеждност. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение СН-245/03.10.2019 г. възложителят открива открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуга по електронна обработка, отпечатване, сгъване, влагане в плик и доставка на фактури, уведомителни писма, информационни и рекламни материали до клиентите на "Софийска вода" АД, съгласно условия посочени в договора. " С Решение СН-59/20.03.2020 г., "Стар Пост" ООД е отстранено от участие, на основание чл. 57, ал. 3, т. 2, буква "а", във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП (в редакцията му към 31.12.2019 г., съгласно разпоредбата на §. 131, ал. 2 вр. ал. 3 от ПЗР към ЗИД на ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., изм. и доп., бр. 83 от 2019 г., в сила от 1.11.2019 г., бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020 г.). Това решение е обжалвано от"Стар Пост" ООД пред КЗК, която в образуваното производство по преписка КЗК - 245/2020 г. е отменила решението на възложителя и процедурата е върната на възложителя, за продължаване от последното законосъобразно действие с канкретни мотиви и указания в тази връзка, а именно, че следва да приложи надлежно, а не формално, процедурата на чл. 56 от ЗОП, като даде възможност на "Стар Пост" ООД да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. По делото не се спори, , че "Стар пост" ООД е вписан в Списъка на стопанските субекти, в публичния регистър на АОП, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1. т. 5. б. "а" от ЗОП, видно и от публично достъпната информация в АОП. Същото е установено и в производство КЗК - 245/2020 г. , а и на съда е служебно известно от друго приключило във ВАС производство с Решение 8908/12.06.2019 г. по адм. д. 3834/2019 г. на ВАС, по отношение Решение 0 М-ИД-73/17.01.2019 г. на възложителя "Овергаз мрежи" АД, с което от участие е отстранено Обединение "Дайрект пост", участник в което е дружеството "Стар пост" ООД, на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП, поради това, че "Стар пост" ООД е представило в процедурата документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Впоследствие, на база подадена информация към АОП, от страна на "Овергаз мрежи" АД, с приложени към нея доказателства, Агенцията е вписала "Стар пост" ООД в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП за нарушението по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, със срок до 12.06.2022 г. Основателен е довода на КЗК, че включването на стопанския субект в цитирания списък е основано на актове (административни и окончателен съдебен), които не могат да бъдат преразглеждани, тъй като това не е допустимо. Неоснователно и понастоящем е твърдението на "Стар Пост" ООД, че възложителят, чрез назначения от него помощен орган, е следвало да разгледа дадените от жалбоподателя съображения във връзка с Решение М-ИД-73/17.01.2019 г. на възложителя "Овергаз мрежи" АД и да ги приеме за предприети мерките за надеждност, които се предвиждат от чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Във връзка с изложеното, възложителят не е имал задължение да разглежда тези съображения като изчерпателно изясняване на фактите и обстоятелствата, което е предвидено в чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Това е така, защото възложителят е длъжен да съобрази както влязлото в сила съдебно решение, така и включването на участника в Списъка на стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, воден от АОП. "; в последна сметка, следва да се отбележи, че Решение 422/28.05.2020 г. е влязло в сила. В мотивите на отменителното решение на КЗК е посочено, че на "Стар Пост" ООД трябва да бъде дадена възможност представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, за да докаже предприетите от дружеството мерки за надеждност, във връзка със съществуващото основание за отстраняването му чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП хипотеза на императивно отстраняване от участие, когато е установено, че участникът е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Съгласно нормата на чл. 57, ал. 1 от ЗОП (в приложимата й редакция към 26.02.2019 г.), възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата, а в ал. 3, т. 2, б. "а" от същата е установено, че цитираното основание за отстраняване се прилага до изтичане на три години от датата на влизането в сила на решението на възложителя, с което кандидатът или участникът е отстранен за наличие на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а". Съгласно приложимата правна уредба, "Стар Пост" ООД е включено в списъка на АОП със срок, до който се прилага основанието за отстраняване - 12.06.2022 г. (три години от влизане в сила на окончателното решение на ВАС, с което е потвърдено решението на възложителя за отстраняване на участника на цитираното основание). В изпълнение на мотивите на Решение 422/28.05.2020 г. на КЗК, възложителят е подновил работата на оценителната си комисия като отново е направил проверка за включването на "Стар Пост" ООД в Списъка на стопански субекти с нарушения, публикуван на страницата на АОП за стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5. б. "а" от ЗОП, като е потвърдил отново аргументите си относно декларираните в представения ЕДДОП на участника, а именно по отношение на декларираните предсрочно прекратени договори с Държавен фонд "Земеделие", Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", "Софийска вода" АД и Община Варна, в Раздел В от ЕЕДОП участникът е описал пет на брой предприети мерки за надеждност, които комисията е счела (както и на етап първоначалното разглеждане на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства), че тези мерки касаят плановете на дружеството да оптимизира и подобри дейността си като търговец с основен предмет на дейност предоставяне на куриерски услуги, като не кореспондират с основанието, на което е включено в списъка на стопански субекти по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗОП. Направено е разграничение между хипотезите на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 от Закона, като втората не е тази, поради която "Стар Пост" ООД е отстранено и във връзка с която следва да отнесе своите предприети мерки за надеждност. Описанията, направени от жалбоподателя в ЕЕДОП, и в раздел В, и в раздел Г, са в насока на това защо дружеството неоснователно е попаднало в цитирания списък на АОП за стопански субекти с нарушения. В рамките на протокол 3 от работата на комисията, последната еднозначно е указала на жалбоподателя, че следва да представи мерки за надеждност по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП (както е установено и в Решение 422/28.05.2020 г. на КЗК). На "Стар Пост" ООД е предоставена възможност отново да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване, които мерки следва да са насочени към изясняване на фактите и обстоятелствата, съдействие на компетентните органи, изпълнение на конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. По реда на чл. 104, ал. 4, във връзка с чл. 54, ал. 9 и 11 от ППЗОП, комисията му е указала да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, както е указано в отменителното решение на органа по преразглеждане. В изпълнение на указанията на последното, "Стар Пост" ООД е представило заявление и приложения към него. На база изготвения ЕЕДОП, както и допълнително депозираните документи от участника, комисията е пристъпила към повторно провеждане на процедурата на чл. 56 от ЗОП, а именно преценка на предприетите от участника мерки, отчитане на тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с нарушението, заключение дали те са достатъчни (за да не бъде отстранен) и излагане на мотиви в насока взетото, от страна на възложителя, решение, съобразно разписаната в чл. 56, ал. 2 и следв. процедура. В рамките на протокол 4 от работата на комисията са обективирани действията на помощния орган в тази насока, а именно повторното разглеждане на предприетите от "Стар Пост" ООД мерки за надеждност, която процедура следва да бъде извършена не формално, а с изчерпателни мотиви, съгласно указанията във влязло в сила Решение 422/28.05.2020 г. на КЗК. Същите са буквално възпроизведени в т. 6 от фактите по-горе. Комисията е отчела представеното заявление, с двадесетте и пет приложения към него. Отчетен е фактът, че в заявлението отново се излагат аргументи по отношение законосъобразността на Решение М-ИД-73/17.01.2019 г. на възложителя "Овергаз мрежи" АД, което е послужило за основание жалбоподателят да е включен в списъка на АОП за субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5. буква "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, които аргументи не следва да бъдат обсъждани, отново, както и представените във връзка с тях приложения (от 1 до 5 вкл., 10, 11, 12, 17, 18), т. е. не могат да бъдат възприети като предприети мерки за надеждност. По отношение на депозирана, от страна на жалбоподателя, искова молба до СРС, която да установи незаконосъобразност на включването на участника в списъка на АОП с нарушители, при направена от КЗК служебна проверка се е установило, че цитираното производство е прекратено с Определение от 14.08.2020 г. по гр. д. 16214/2020 г. на Районен съд - София, поради недопустимост на предявения иск, което е потвърдено и с окончателно Определение 85/08.02.2021 по дело 203/2021 на ВКС, ТК, II т. о. Комисията при възложителя е обсъдила и останалите предложени от дружеството доказателства. За част от тях помощния орган е установил, че са неотносими към правното основание, което налага отстраняването на участника (чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП) наказателното постановление по АУАН, налагащо имуществена санкция на "Стар Пост" ООД, както доказателства за заплащане на същата, както и писмо от ИА "Главна инспекция по труда" (приложения 6, 9 и 12); по отношение на цитираната практика на КЗК и ВАС, част от която е приложена от участника като доказателства за мерки за надеждност, комисията е счела, че преимуществено се цитират мотиви, които констатират непроведена процедура по смисъла на чл. 56 от ЗОП, което е различна фактическа обстановка (в настоящия случай оценителната комисия преразглежда именно тази процедура, по указания на отменително Решение 422/28.05.2020 г. на КЗК) това са приложения 7, 8, 15; по отношение на цитирано и приложено методическо указание на АОП от 09.07.2020 г. е отчетено, че същото няма как да бъде възприето като мярка за надеждност, инициирана от жалбоподателя, доколкото изяснява необходимостта от провеждане на процедура по представяне на мерки за надеждност и анализ на същите, което е в унисон именно с извършената от помощния орган дейност в рамките на протокол 4 от работата му; приложените от "Стар Пост" ООД доказателства в насока създаване на звено "Контрол обществени поръчки" към отдел "Административен", в структурата на дружеството (приложение 19), оценителната комисия е разгледала и преценила като неотносими към контрола на изпълнението по сключени договори, или недоказващи твърдените мерки за надеждност; останалите приложения, доказващи организация на работа в дружеството (приложения 20 и следващи) инструкции, вътрешни документи за организация на работа, заповеди за различни по вид дейности в предприятието (обучения, монтиране на GPS-тракери на служебните автомобили, утвърждаване на нова методология за вътрешен контрол), също са разгледани и отхвърлени като "нормални и обичайни оперативни документи, свързани с предмета на дейност на участника", като за част от тях изрично е отбелязано, че "по сключения и действащ към момента договор обединение "Дайрект Пост", съдружник в което е "Стар Пост" ООД има констатирани 11 нарушения и наложени 11 неустойки, всички във връзка с неизпълнение в частта доставка на пратките до потребителите. 3 от тези неустойки са наложени след месец октомври 2019 г., когато участникът твърди, че е предприел мерки, които да гарантират неговата надеждност.