Решение № 15720 от 23.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12618/2014 г.

Решение № 15720 от 23.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12618/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Щрабаг" ЕАД, гр. София, представлявано от Веселин Маринов Господинов и Фиданка Владимирова Гигова против решение № 918 от 10.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № K3K-391/2014 г. С него по жалба на "Пътно поддържане Сливен" ЕООД е отменено решение № 57/5.03.2014 г. на кмета на Община Симеоновград за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 3 на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 "По договор № 26/322/00960/8.11.2012 г. "Реконструкция на част от уличната мрежа в град Симеоновград - ул. "Преображение", ул. "Никола Вапцаров", ул. "Македония", ул. "Дичо Петров", ул. "Митьо Ганев" и ул. "Димитър Благоев", Община Симеоновград", Обособена позиция № 2 "По договор № 26/322/00961/19.11.2012 г. "Реконструкция на част от уличната мрежа в град Симеоновград - ул. "Алеко Константинов", ул. "Търговска", ул. "Раковска", ул. "Гагарин", ул. "Христо Ботев" и ул. "Граф Келер", Община Симеоновград", Обособена позиция № 3 "По договор № 26/321/01286/21.08.2012 г. "Реконструкция на част от междуселищната пътна инфраструктура на Община Симеоновград - HKV2222 (1-8, Хасково- Харманли) - Поляново- граница Община (Харманли-Симеоновград) - Константиново (ITI-8007) и HKV 2161 (III 7604. Свирково-Симеоновград-Троян-Дряново-Тяново). Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради недопустимост, нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. З от АПК. По подробно изложени съображения се иска неговото обезсилване, алтеративно - неговата отмяна и връщане преписката на КЗК за ново произнасяне или постановяване на друго решение, с което да бъде потвърдено решението на възложителя. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Пътно поддържане Сливен" ЕООД изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Излага съображения. Претендира разноски. Заинтересованата страна - Община Симеоновград представя становище с характер на писмени бележки, счита жалбата за основателна, моли за отмяна на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, след като взе предвид становищата на страните и доказателствата по делото, намира за установено следното: Производството по преписка № K3K-391/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалбата на "Пътно поддържане Сливен" ЕООД срещу решение № 57/5.03.2014 г. на кмета на Община Симеоновград за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № З на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 "По договор № 26/322/00960/8.11.2012 г. "Реконструкция на част от уличната мрежа в град Симеоновград - ул. "Преображение", ул. "Никола Вапцаров", ул. "Македония", ул. "Дичо Петров", ул. "Митьо Ганев" и ул. "Димитър Благоев", Община Симеоновград", Обособена позиция № 2 "По договор № 26/322/00961/19.11.2012 г. "Реконструкция на част от уличната мрежа в град Симеоновград - ул. "Алеко Константинов", ул. "Търговска", ул. "Раковска", ул. "Гагарин", ул. "Христо Ботев" и ул. "Граф Келер", Община Симеоновград", Обособена позиция № 3 "По договор № 26/321/01286 от 21.08.2012 г. "Реконструкция на част от междуселищната пътна инфраструктура на Община Симеоновград - HKV2222 (1-8, Хасково- Харманли) - Поляново - граница Община (Харманли-Симеоновград) - Константиново (Ш-8007) и HKV 2161 (III 7604. Свирково-Симеоновград-Троян-Дряново-Тяново). С посоченото решение на кмета на Община Симеоновград, Обединение "Щрабаг" ЕАД е класиран на първо място по спорната обособена позиция № 3 и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а жалбоподателят в производството пред КЗК "Пътно поддържане Сливен" ЕООД е класиран на второ място. С обжалваното решение № 918 от 10.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № K3K-391/2014 г. е отменено оспорваното решение на кмета на Община Симеоновград в частта по обособена позиция № 3 и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че е налице несъответствие между описаната технологична последователност на изпълнение на предвидените видове СМР в Обяснителната записка и представения линеен график, което изрично било предвидено от възложителя като основание за отстраняване от участие в процедурата, представения с офертата от класирания на първо място участник "Щрабаг" ЕАД линеен график, не е съответствал на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация - част от одобрената документация за участие, като в текстовата част на техническото предложение на "Щрабаг" ЕАД е било предвидено, че пътните работи стартират с фрезоване, профилиране и престъргване на съществуващата настилка, след което се доставя и полага материал за основа с различна дебелина и ширина на пласт и се полага несортиран трошен камък за профилиращ пласт. След това, със специална банкетополагаща машина се полагат банкетите. Когато приключи полагането на пластове НТК започвало реденето на бордюрите, което съответствало и на записа в т. 4 от обяснителната записка. От друга страна Линейният график предвиждал доставката и полагането на трошен камък за профилиращ пласт да се извърши в периода от 18.11. до 23.11., като в рамките на същия период се извършва доставката и полагането на бордюри с размери 1805. На тази база КЗК прави заключение, че съобразно линейния график полагането на трошен камък за профилиращ пласт и полагането на бетонови бордюри щяло да бъде извършено паралелно и щяло да приключи едновеременно, което не кореспондирало с описателната част от техническото предложение. Също така било отразено, че доставката и полагането на основа за банкетите ше се извърши в периода 15.11. до 17.11 преди приключването на полагането на НТК. Това несъответствие, спорд КЗК, се явявало съществен порок в техническото предложение на участника, поради което КЗК не е кредитирала и експертното заключение на назначеното вещо лице. Предвид на изложеното, КЗК е счела че офертата на "Щрабаг" ЕАД е била неправилно допусната до етап класиране от Възложителя, поради което решението се явява незаконосъобразно. Обсъдени са и останалите твърдения на жалбоподателя "Пътно поддържане Сливен" ЕООД, като същите са приети за неоснователни. За тях са изложени отделни мотиви, които са извън предмета на настоящото производство. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Видно от наличната по преписката документация, с Решение № 448/19.09.2013 г. на кмета на община Симеоновград е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта при определени показатели. В раздел III. 2.3 са заложени минималните изисквания за технически възможности на участника. Описани са изискуемите документи и информация. Със Заповед № 503/5.11.2013 г. на Кмета на Община Симеоновград е назначена комисия в състав: Председател - Симеон Огнянов Бончев - юрист. За него са били приложени автобиография, копие на диплома, договори за участие в комисии, заповеди за назначаване в комисии. Видно от същите лицето е със завършено висше образование специалност Право, приложено е удостоверение за правоспособност: Професионален опит - участие в експертни комисии за избор на изпълнители по реда на ЗОП, изброени са процедури; Членове: Инж. Пламен Захаринов Захариев - квалификация - строителен инженер. Приложени са автобиография, копие на диплома за висше образование, специалност - транспортно строителство, договори за участие в комисии, заповеди за назначаване в комисии, компетентност в областта на строително монтажни работи - експерт от списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП с № ВЕ-338; Инж. Наталия Петрова Пачеманова - на длъжност зам. кмет в община Симеоновград. Приложени са автобиография, копие на дипломи. Видно от същите лицето е със завършено висше образование специалност Машинен инженер по механизация и автоматизация на горската промишленост, следдипломни квалификации: специалност "Финансово - счетоводна и правна дейност на фирмите". Съобразно длъжностната характеристика, дейността и сферата на работа е евроинтеграция; териториално и селищно устройство и строителство; финанси, бюджет, счетоводство; общинска собственост; инвестиции; други дейности по икономика; Гергана Иванова Димова - на длъжност старши експерт правно обслужване, с висше образование Право; Мими Цонева Дачева - главен специалист "Търгове, надзор и жилищно настаняване". Приложени са автобиография, копие на диплома. Съобразно същите лицето е със средно- специално образование специалност строителство и архитектура, професия строителен техник. Резервни членове: Димо Стоянов - юрист; Динка Маркова - главен специалист "Териториално и селищно устройство", строителен техник "Архитектура и строителство". В Протокол № 2 е отразена работата на комисията по отваряне на постъпилите оферти и проверката относно наличието и редовността на документите в плик № 1 от офертите на участниците. При проверка на представената оферта от "Щрабаг" ЕАД, гр. София, комисията констатирала следните нередовности: Не са били приложени автобиографии на предложените специалисти, описани в Образец № 12 - Декларацията съдържаща Данни за собствените или наетите технически лица, които участникът ще използва за извършване на строителството; В представената документация е било описано пълно техническо оборудване - Образец № 13, но липсва документ, който да докаже, че участника има на разположение Автогудронатор - 1бр. (копие на фактура, договор за лизинг, договор за наем и др.). В протокол № 3 е отразена работата на комисията по проверка на съответствието на представените от участниците документи в плик № 1 - "документи за подбор", включително допълнително представените, с изискванията на възложителя за подбор. Посочено е, че в срока поставен от Комисията са постъпили допълнителни документи от "Щрабаг" ЕАД, гр. София, а именно: Автобиографии на посочените специалисти по Обособена позиция № 1, Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 3 и доказателства, че участника има на разположение Автогудронатор - 1 бр. Комисията е приела, че всички изискуеми от закона и Възложителя документи са представени от участника и съответстват напълно на нормативните изисквания и изискванията на Възложителя, с оглед на което е допуснала същия до следващ етап от процедурата. В протокол № 4 е отразена работата на комисията по техническа оценка и класирането на техническите предложения на допуснатите до този етап участници чрез изчитане на протокол № 2 от работата на комисията. В Протокол № 5 е отразена работата на комисията по отваряне на ценовите предложения. Извършено е следното класиране на офертите по обособена позиция № 1. Участник № 9 - "Щрабаг" ЕАД, гр. София - 100 точки 2. Участник № 8 - "Пътно поддържане Сливен" ЕООД, гр. Сливен - 99.74 точки 3. Участник № 3 -"Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив - 97.67 точки 4. Участник № 11 - "Пътстрой" ООД, гр. Стара Загора - 95.17 точки 5. Участник № 6 - Обединение "Трейс - Симеоновград", гр. София - 88.70 точки. С Решение № 57/5.03.2014 г. на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията е обявено класирането на участниците и е избран за изпълнител на обществената поръчка № 3 "Щрабаг" ЕАД, гр. София. "Пътно поддържане Сливен" ЕООД, гр. Сливен е класиран на второ място в процедурата по ОП № 3. В касационната жалба са наведени твърдения за недопустимост на атакуваното решение, поради произнасяне от страна на КЗК по обстоятелства, за които не е сезирана надлежно от жалбоподателя. Настоящата инстанция констатира, че в жалбата пред КЗК изрично са посочени фактическите основания за отмяна на обжалваното решение, които правилно представителят на "Щрабаг" цитира. Едно от тях е: "Приложените части от техническото предложение - Линеен график и Работна програма, в нейните под-части: "Технологична последователност на строителните процеси", "Мерки за намаляване на затрудненията за местното население при СМР", "Управление на риска", които не са били изготвени, съгласно изискванията на Възложителя. Като условията за съответствие на офертата с изискванията на възложителя е заложено изискването за пълно съответствие на техническата последователност на изпълнение на предвидените СМР в Обяснителната записка с представената в графичен вид последователност на същите в Линейния график. Ако такова съответствие не съществува, това означава, че двата документа не са изготвени, съгласно изискванията на Възложителя, каквото обстоятелство е и посочено в жалбата. Именно това несъответствие би трябвало да е фактическото основание на Възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да отстрани участника и след като не го е направил, същият е издал един незаконосъобразен акт, в който е определил за изпълнител участник, който подлежи на отстраняване. Такова е и условието на поръчката, според което "Отстранява се участник, представил Техническо предложение, в което е налице несъответствие между описаната технологична последователност на изпълнение на предвидените видове СМР в Обяснителната записка и представения Линеен график с приложена диаграма на работната ръка." Предвид на изложеното, КЗК се е произнесла по основание, по което е надлежно и изрично сезирана. В касационната жалба са наведени твърдения за неправилност на решението. Не отговаря на истината твърдението в жалбата, че щом в спорния участък има предвиден бордюр, това означавало, че там няма банкет, а тротоарна настилка. Подобно твърдение съдържа в себе си тезата, че наличието на бордюри предполага и наличието на тротоари, а изключва направа на банкет. Видно от наличната по преписката документация детайлът включва именно бордюр и наслояване зад него на материал за банкет, което е използвано в пътното строителство водозащитно съоръжение, при което бордюрът и насипания и уплътнен материал за банкет са на едно ниво, което изключва възможността първо да бъде положен и уплътнен материала, а после да бъдат положени бордюрите, както поради обикновените физични закони, така и поради естеството на бордюра като елемент (в долната му част той е изпъкнал и няма как тази му част да бъде "вклинена" в уплътнения вече материал). Второ, защото в КСС в този участък от пътя, няма изрично предвидени тротоари и не се предвижда ремонта на тротоарна настилка и понеже в другите участъци такива има предвидени изрично, не може да се въвежда довод за "предположение" от страна на процесуалния представител на "Щрабаг"АД за наличието на такива. В жалбата са цитирани именно участъци с тротоарна настилка, но в този участък по Количествена сметка и график не се предвижда ремонт на тротоарна настилка, а само редене на бордюри, което означава, че има само една възможност за изпълнение на пътното тяло и съоръженията към него, а именно: че зад бордюрите също се подсилва с материал за банкети, който да подпира самия бордюр. В заложената работна програмата е описана следната последователност: полагане на трошен камък и след което, се изпълняват банкети и бордюри - без да се уточняват участъците. КЗК е констатирала наличие на несъответствие между предвижданията в програмата на участника и линейния му график, от което следва отстраняването на участника, тъй като това е заложено като изрично изискване от възложителя. КЗК правилно е установила наличието на следния факт: В работната си програмата участникът е записал: "Когато приключи полагането на пластове НТК, започва реденето на бордюри" (стр. 7 ред 20), а от линейния график е видно, че реденето на бордюри започва 6 дни преди това. В конкретния случай в текстовата част на техническото предложение на "Щрабаг" ЕАД е предвидено, че пътните работи стартират с фрезоване, профилиране и престъргване на съществуващата настилка, след което се доставя и полага материал за основа с различна дебелина и ширина на пласта и се полага несортиран трошен камък за профилиращ пласт. Предвидено е, че след това със специална банкетополагаща машина се изпълняват банкетите. Също така е посочено, че когато приключи полагането на пластове НТК започва реденето на бордюрите. Изложеното съответства и на записа в т. 4 от обяснителната записка "Пътни работи", където като етап тринадесети е предвидено полагането на НТК, а като етап четиринадесети - полагането на готови бетонови елементи - доставка и полагане на бетонови бордюри 50/35/18 и 8/16/50. От своя страна видно от изготвения линеен график, доставката и полагането на трошен камък за профилиращ пласт следва да се извърши в периода 18.11. до 23.11. В рамките на визирания период, а именно от 18.11 до 23.11 ще бъде извършена доставката и полагането на бетонови бордюри с размери 18/35. Т.е. съобразно линейния график полагането на трошен камък за профилиращ пласт и полагането на бетонови бордюри ще бъде извършено паралелно и ще приключи едновременно, което не кореспондира с описателната част от техническото предложение. Също така в линейния график е отразено, че доставка и полагане на материал за основа на банкетите с различна широчина и дебелина на пласта, съгласно изискванията на раздел 41 на ТС ще се извърши в периода 15.11 до 17.11, т.е. преди приключването на полагането НТК. С оглед на изложеното е налице несъответствие между описаната технологична последователност на изпълнение на предвидените видове СМР в Обяснителната записка и представения линеен график, което изрично е предвидено от възложителя като основание за отстраняване от участие в процедурата. Доколкото въпросното несъответствие се явява съществен порок в техническото предложение на определения за изпълнител участник, КЗК правилно не е кредитирала заключението на експерта по отношение на зададения въпрос № 2, касаещ изпълнението на заложената в линейния график технология по позиции № 24 "доставка и полагане на трошен камък и профилиращ пласт" и 25 "доставка и полагане на материал за основа на банкетите с различна широчина и дебелина на пласта, съгласно изискванията на раздел 41 на ТС". Водейки се от гореизложеното КЗК е приел, че допускайки до етап класиране офертата на "Щрабаг" ЕАД, възложителят е издал едно незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено в частта по обособена позиция № 3, а преписката върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане техническите предложения, съобразно мотивите, изложени в решението на КЗК. Останалите възражения не са разглеждани, предвид на необходимост от връщане на преписката и констатираното несъответствие между обяснителната записка и представения линеен график от офертата на "Щрабаг" ЕАД, което е абсолютно основание за отстраняването му от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед на изложеното, процесното решение № 57/5.03.201З г. на кмета на Община Симеоновград се явява незаконосъобразно и то правилно е отменено от КЗК с оспорваното решение. Правилно преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, тъй като в този етап е допуснато нарушение. Предвид на претенцията за заплащане на разноски по делото и изхода от спора - на жалбоподателя разноски не се дължат, разноски се дължат на "Пътно поддържане Сливен" ЕООД. Съгласно чл. 8. ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минимално определеният размер на адвокатското възнаграждение е 500 лева. По делото са представени доказателства за направени разноски в размер на 600 лв., които следва да бъдат присъдени, съобразно фактическата и правна сложност на спора. С оглед на изложеното, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК вр. чл. 122е, ал. З от ЗОП Върховният административен съд, четвърто отделение