Решение № 7441 от 28.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4225/2012 г.

Решение № 7441 от 28.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4225/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба, подадена от Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Свети Георги" ЕАД - Пловдив" представлявана от изпълнителния директор доц. д-р Карен Джамбазов срещу Решение № 191 от 23.02.2012 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-67/23.01.2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, обуславящи касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на акт по същество на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата на "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. София срещу Решение № 3 от 05.01.2012 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Периодична доставка на ваучери за храна от оператор, съгласно Наредба № 7/09.07.2003 г. за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Свети Георги" ЕАД - Пловдив", открита с Решение № 615 от 14.09.2011 г. на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД чрез процесуален представител адв. Лукаров мотивира становище за неоснователност на жалбата с обстоятелствени доводи и в писмено становище. Заинтересованата страна - "ТОМБОУ БЪЛГАРИЯ" ООД мотивира становище за основателност на жалбата с обстоятелствени доводи в писмено становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по преписка № КЗК - 67/23.01.2012 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-116/19.01.2012 г. от "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД, гр. София срещу Решение № 3 от 05.01.2012 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Периодична доставка на ваучери за храна от оператор, съгласно Наредба № 7/09.07.2003 г. за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Свети Георги" ЕАД - Пловдив", открита с Решение № 615 от 14.09.2011 г. на възложителя. С обжалваното решение, Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № 3 от 05.01.2012 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Периодична доставка на ваучери за храна от оператор, съгласно Наредба № 7/09.07.2003 г. за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Свети Георги" ЕАД - Пловдив", открита с Решение № 615 от 14.09.2011 г. на възложителя и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие - разглеждане на документите в плик № 2 на участниците, при съобразяване с изложените в решението мотиви. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела, че комисията, като помощен орган на възложителя, е следвало да съобрази представените от жалбоподателя доказателства по преписката, а именно декларации на управителите на част от фирмите, чиито обекти "Томбоу България" ООД е посочил в списъка си, че нямат и не са имали договорни отношения със споменатото дружество, както и представеното уведомление от 2010 г., че обект от посочения списък минава под управлението на друга фирма. При тези данни помощната комисия не само е имала възможност по силата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, но с оглед заложените от възложителя изисквания за идентификация на обектите посредством точен адрес и с оглед на тежестта на показателя - 50, комисията е следвало, за да изпълни правомощията си и с оглед на това да бъде избран изпълнител, който да отговаря на изискванията на възложителя, да установи съществуването на предложените от участниците обекти посредством точен физически адрес. Прието е, че с тези си действия комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, не е изпълнила задължението си по чл. 69а, ал. 2, т. 1 от ЗОП, като не е разгледала представените от участниците списъци и представените в тях обекти, като впоследствие е извършила оценяването единствено на база посочения от участниците общ брой обекти. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че комисията не е извършила необходимите действия, с които да установи дали подадената оферта от участника "Томбоу България" ООД отговаря на изискванията на възложителя, като разгледа посочените от участника обекти в списъка, част от плик № 2 и установи дали посочените обекти съществуват, както и точния им физически адрес. Действително възможността комисията да проверява информацията, заявена от участниците, като изисква от тях разяснения и доказателства за заявените от тях данни, както и да изисква информация от други лица и органи в тази връзка е предвидена от законодателя правна възможност, а не императивна норма. Описаните доказателства са внесли основателно съмнение дали обектите, заявени от участника, класиран на първо място, действително приемат неговите ваучери. Ето защо, предвид изнесените данни, помощният орган на възложителя е дължал проверка по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП по отношение на пълнотата на представеният списък с обекти, в които се приемат ваучерите, и наличието на договорни взаимоотношения между участника и управителите им позволяващи използването на ваучери в тях. Горното се налага и от обстоятелството, че възложителят в документацията е заложил изискването за точната идентификация на обектите, приемащи ваучери на участниците, а не само посочване на броя на обектите. Действията по разглеждане на плик № 2 на участниците, извършени от комисията и обективирани в Протокол № 3, са свързани единствено с посочения брой обекти от кандидатите, но не и с разглеждането на представените от кандидатите списъци и идентификацията на посочените в тях обекти. С тези си действия комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, не е изпълнила задължението си по чл. 69а, ал. 2, т. 1 от ЗОП, като не е разгледала представените от участниците списъци и представените в тях обекти, като в последствие е извършила оценяването единствено на база посочения от участниците общ брой обекти. По така изложените обстоятелства правилно и обосновано КЗК е решила, че комисията не е извършила необходимите действия, с които да установи дали подадената оферта от участника "Томбоу България" ООД отговаря на изискванията на възложителя, като разгледа посочените от участника обекти в списъка, част от плик № 2 и установи дали посочените обекти съществуват, както и точния им физически адрес. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че при констатираното несъответствие комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е следвало да изиска разяснения от участника по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Императивната забрана на изречение второ от разпоредбата не допуска този ред да се използва за промяна само на ценовото предложение на участника, но не и при проверка и оценка на техническите възможности, които включват броя на търговските обекти. В случая, ако бе извършена проверка на данните, резултата вероятно би бил друг, което квалифицира допуснатото нарушение като съществено и това ангажира като последица постановената отмяна на обжалвания пред КЗК краен акт на възложителя. В случая освен че не е процедирала по предвидения ред, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е изложила и мотиви, поради които не приема за допустимо прилагането на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Като е стигнала до правен извод за незаконосъобразност на оспореното решение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,