Решение № 66 от 5.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9304/2009 г.

Решение № 66 от 5.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9304/2009 г., I о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 160, ал. 6 от Данъчноосигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Производството е образувано по две касационни жалби против Решение № 18/06.04.09 г. по адм. д. № 96/08 г. по описа на Административен съд -София-град, с което е отменен частично Ревизионен акт (РА) № 290051/21.05.07 г., издаден от орган по приходите при Териториална дирекция "Големи данъкоплатци" на Национална агенция за приходите, потвърден с Решение № 1855/02.11.07 г. на Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при Централно управление на Национална агенция за приходите ("ОУИ") Касаторът "Нестле България" АД оспорва съдебното решение в частта, с която не е уважена жалбата му против РА в частта относно определено допълнително данъчно задължение за данък при източника в размер на 43 985, 84 лв. по фактура № 140186/23.01.03 г., 0141035/06.05.03 г. и № 141946/06.08.03 г. (без тази относно определената съответна лихва). Твърди, че решението в оспорената от него част противоречи на данъчния закон и съдебната практика. Иска решението в обжалваната от него част да бъде отменено и бъде отменена и тази част от РА, като подробно мотивира искането си в касационната жалба и писмена защита. Претендира заплащане на разноски. Изразява становище за неоснователност на другата касационна жалба с аргументи, изложени в писмен отговор и писмена защита. Във втората касационна жалба на Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при Централно управление на Национална агенция за приходите се оспорва съдебното решение на АССБГ в частта, с която е отменен РА относно определено задължение по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) за данъчни периоди от 01.12.03 г. - 31.12.03 г., 2004 г. и 2005 г. Изложени са доводи за неправилност на решението поради допуснати нарушения на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Аргументи в подкрепа на становището си касаторът излага в касационната жалба и иска отмяната съдебното решение в тази оспорена от него част. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Оспорва другата касационна жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, I-А отделение, намира, че касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срок и са процесуално допустими, а разгледани по същество касационната жалба на "Нестле България ДА" е основателна, а на Д"ОУИ" е неоснователна. С обжалваното Решение № 18/06.04.09 г. по адм. д. № 96/08 г. по описа на АССГ е отменена частта от РА № 290051/21.05.07 г. на ТД "Големи данъкоплатци" на НАП, потвърден с Решение № 1855/02.11.07 г. на Д "ОУИ", с която е определено задължение по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) за данъчни периоди от 01.12.03 г. - 31.12.03 г., 2004 г. и 2005 г. и е отхвърлена жалбата на "Нестле България" АД против останалата обжалвана част на РА, с която е определено допълнително данъчно задължение за данък при източника в размер на 43 985, 84 лв. по фактури № 140186/23.01.03 г., 0141035/06.05.03 г. и № 141946/06.08.03 г. Административният съд е приел, че РА е действителен данъчен акт, но при установяване на относимите към спора факти ревизиращият екип е допуснал неправилно тълкуване на събраните доказателства. Съдът е обосновал извод, че след получаване на становището от 18.12.03 г. за наличие на основания за прилагане на СИДДО, "Нестле България" АД правилно определя редуцираната ставка на данъка по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) при изплащане на възнаграждения в полза на "Нестле глоуб сентър юръп" Гмбх, с който са в договорни отношения, определящи "Нестле глоуб сентър юръп"Гмбх като чуждестранно лице, получател на доход с източник в Република България, без да има място на стопанска дейност на територията на страната. Според АССГ данъчните органи не са събрали доказателства, от които да се установява, че "Нестле глоуб сентър юръп" Гмбх не е реалния притежател на дохода по спорните фактури, както и че получените суми не са участвали при формиране на данъчната му основа за облагане с корпоративен данък в страната, в която е местно лице. По отношение на изплатените възнаграждения преди датата на получаване на положителното становище за наличие на основания за прилагане на СИДДО административният съд е приел, че не са налице предпоставки за прилагане на редуцираната ставка на данъка по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.), поради което в частта относно определените данъчни задължения по фактурите, издадени през месец януари, май и август 2003 г. ревизионният акт е законосъобразен. Така постановено съдебно решение е частично правилно и законосъобразно. По касационната жалба на "Нестле България" АД Касационната жалба съдържа оплакване само относно частта от съдебното решение, с която е отхвърлена жалбата против РА относно определен данък по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) върху сумите, изплатени по фактури № 140186/23.01.03 г., 0141035/06.05.03 г. и № 141946/06.08.03 г. или общо в размер на 43 985, 84 лв., но не и относно определените съответни на тази сума лихви, по отношение на които не е налице касационно оплакване и се признава тяхната дължимост в писмените бележки по същество на спора. Настоящият съдебен състав намира, че в тази обжалвана от "Нестле България" АД част съдебното решение е постановено в противоречие с материалния закон. Административният съд е събрал всички относими към спора доказателства, правилно е установена фактическата обстановка по спора, но е допуснато неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 116з, ал. 3 от ДПК (отм.). Раздел VIII на ДПК (отм.), уреждащ процедура за прилагане на спогодбите за избягване на международното двойно данъчно облагане на доходите и имуществото по отношение на чуждестранни лица, в който се съдържа и нормата на чл. 116з, ал. 3 от ДПК (отм.), е приет с ЗИД на ДПК, обнародван в ДВ, бр. 42/03 г. и е част от действащото законодателство от влизането му в сила на 9.05.03 г. до отмяната на ДПК. В периода от прогласяването на нищожността на Наредба № 5 за реда и процедурите за прилагане на СИДДО с решение на Върховния административен съд № 2071/18.04.01 г. и до приемането на Раздел VIII от дял трети на ДПК (отм.), не съществува нормативно предвиден ред и процедури по прилагане на СИДДО. Следователно позоваването на разпоредбата на чл. 116з, ал. 2 от ДПК (отм.) за данъчни събития, осъществени на 23.01.03 г. и 06.05.03 г. т. е. преди влизане в сила на разпоредбата е в противоречие с правилата относно приложение на правните норми във времето. По отношение определеното задължение по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) върху възнаграждението, изплатено на 6.08.03 г. съдът също е допуснал неправилно тълкуване на закона. При преценката относимите към спора правни норми съдът не е съобразил обстоятелството, че разпоредбата на чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) и чл. 11 от Спогодба между Народна република България и Федерална република Германия за избягване на двойното данъчно облагане на дохода и имуществото, ратифицирана с Указ № 2766 на Държавния съвет на Народна република България от 7.09.1987 г., ДВ, бр. 71 от 15.09.1987 г. издадена от Министерството на икономиката и планирането, обн., ДВ, бр. 98 от 27.12.1988 г., в сила от 21.12.1988 г. (СИДДО), са материалноправни норми, чието правилно приложение подлежи на контрол независимо от становището на данъчната администрация за наличието или липсата на основания за прилагане на СИДДО. Според трайната съдебна практика проверката относно наличието на предпоставки за прилагане на СИДДО се осъществява както в ревизионното производство, така и в съдебна му фаза, в която е процесуално допустимо да бъдат събирани доказателства за осъществяването на съдържащите се в отделните хипотези факти. Санкцията за по-късното доказване наличието на предпоставките за избягване на двойно данъчно облагане - в случая прилагането на редуцираната ставка на данъка по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.), се изразява в заплащането на лихва от дата на възникване на задължението за начисляване на данъка до установяване на наличието на основания за прилагане на СИДДО (аргумент от чл. 144, ал. 2, т. 3 от ДПК (отм.). Следователно АССГ като е приел за установено, че по принцип за възнагражденията, заплащани по Споразумение за поделени услуги на "Нестле глоуб сентър юръп" Гмбх, са приложими разпоредбите на СИДДО и "Нестле България" АД дължи само редуцирания размер на данъка по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) в противоречие с материалноправните разпоредби е отхвърлил жалбата на "Нестле България" АД срещу тази част от РА, с която са определени допълнителни стойности (изчислени по пълния размер на данъчната ставка) на задължението по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.). По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК в тази част съдебното решение следва да бъде отменено, а вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменен РА в частта относно определен данък по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) върху сумите, изплатени по фактури № 140186/23.01.03 г., 0141035/06.05.03 г. и № 141946/06.08.03 г. По касационната жалба на Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при Централно управление на Национална агенция за приходите. Касационната инстанция намира, че в обжалваната от Д "ОУИ" част съдебното решение е правилно, законосъобразно и при постановяването му не са допуснати никакви нарушения. Съдът правилно е установил фактическата обстановка по спора и е приел за доказано, че "Нестле глоуб сентър юръп" Гмбх е получавало възнаграждение за "технически услуги" по смисъла на § 1, т. 9 от Допълнителните разпоредби на ЗКПО (отм.), за които се е задължил спрямо кредитора "Нестле България" АД по Споразумение за поделени услуги. Съдът правилно е анализирал действителната воля на страните по това споразумение и е приел, че "Нестле глоуб сентър юръп" Гмбх като чуждестранно лице се е задължило да предоставя на българското търговско дружество услуги, за което му се дължи заплащане на възнаграждение. Обстоятелството, че фактическото изготвяне на специфичните информационни технологии е осъществено от други търговски дружества, не променя обстоятелството, че задължено лице по споразумението, от което следва да се търси изпълнение е именно "Нестле глоуб сентър юръп" Гмбх. В този смисъл "Нестле глоуб сентър юръп" Гмбх е получател на възнаграждението, както е отразено в издадените фактури, като няма данни, че е получило паричните суми за сметка на друго лице и не е "реален притежател на дохода". По делото липсват каквито и да е било доказателства, че заплатените възнаграждения от "Нестле България" АД не са участвали при формиране на данъчната основа за облагане на "Нестле глоуб сентър юръп" Гмбх в Германия и че са "автоматично" превеждани на други търговски дружества, за чиято сметка да са били получаваните суми. По изложените съображения в тази част обжалваното съдебно решение е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. По водене на делото касаторът е направил разноски, които не са присъдени от АССГ, поради което с оглед окончателния изход на спора и направеното искане, Д "ОУИ" му дължи общо сумата 625 лв. - разноски за двете съдебни инстанции По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, Първо-А отделение