Решение № 1026 от 22.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14197/2012 г.

Решение № 1026 от 22.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14197/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Иван Янков Иванов в качеството му на законен представител на "ПСТ Холдинг" АД със седалище в гр. София, срещу решение № 1193 от 16.10.2012 г., постановено по преписка № КЗК-907 от 13.09.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение органът по преразглеждането е оставил без уважение жалбата срещу решението на възложителя постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП в частта му по обособени позиции № 1 и 2. Със същото решение жалбата на "ПСТ Холдинг" АД срещу решението на възложителя по чл. 73 в частта му по обособена позиция № 3 е оставена без разглеждане, поради оттеглянето й, като производството по преписката в тази му част е прекратено. Касационната жалба е подадена само срещу първата част от решението на КЗК, поради което решението в частта му за прекратяване на производството по преписката не е предмет на настоящото производство. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на органа по преразглеждането да се отмени, да се отмени и решението на възложителя, а процедурата се върне от етапа на последното законосъобразно действие, като на възложителя се дадат задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Органът по преразглеждането не е взел становище. Заинтересованата страна Консорциум "Понс Джи Пи Аква Продект" чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. По съображения, изложени в писмено становище, в което са направени твърдения, противоположни на тези в касационната жалба се моли, жалбата да не се уважава. Претендира присъждането на разноски, за което представя договор за правна защита и съдействие серия "А", № 339373 от 11.01.2013 г. за договорена и внесена сума от 9 000 лв. Заинтересованата страна Обединение "Станилов-Трейс" чрез процесуалния си представител също оспорва жалбата. Излага съображения за нейната неоснователност, като моли решението на органа по преразглеждането да се остави в сила. Заинтересованата страна Консорциум "Воден цикъл Пловдив" не е взела становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира твърденията на касатора относно наличието на сертификатите за произход, годност и качество на вложените материали, които е следвало да се представят едва след влагането на материалите в производството, за неоснователни. Според него на производителя на асфалтовите смеси се издават официални сертификати за производствен контрол, които удостоверяват, че начинът на производство и произвежданите от тях продукти отговарят на описаните в сертификата стандарти. Тези сертификати се изискват, за да може да се докаже и удостовери качеството, годността и произхода на асфалтовите смеси, които ще се вложат при изпълнението на поръчката. Прокурорът счита, че след като възложителят е изискал участниците да представят в офертите си сертификати за произхода и качеството на материалите, които ще вложат при изпълнението на поръчката, то участниците следва да ги представят и то към момента на участието си в процедурата, а не към момента на изпълнението на предмета на обществената поръчка. Предлага решението на КЗК да се остави в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Пловдив с решение № 12 РОП 9 от 24.02.2012 г. е открил открита по вид процедура с обект строителство и с предмет: Интегриран проект за водите на гр. Пловдив - Реконструкция на водопроводната и канализационните мрежи на гр. Пловдив, Етап 1, квартал (част) 1-1, 1-2, 2, 3 и бул. "Дунав" - "Брезовско шосе" по три обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението е предвидено, че офертите могат да бъдат подадени за една или повече обособени позиции. Критерият за избор на изпълнител е най-ниската предложена цена. Жалбоподателят е подал оферта за участие и по трите обособени позиции. Той е бил отстранен от участие в процедурата на етап - Документи в плик 2 - Техническа оферта, поради това, че техническото му предложение не е съдържало изискваните от възложителя сертификати относно асфалтовите смеси, бетон, стомана за армиране и чугунен капак. Липсата на изискваните от документацията за участие сертификати и посочени в указанията към участниците е констатирана от назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП и подробно отразено в работата й в протокол № 2 от 24.07.2012 г. в частта му на т. 1.2 и 2. Въз основа на констатираната нередовност на техническата оферта комисията - помощния орган на възложителя, е взела решения № 3 и 5 да недопусне до по-нататъшно участие в процедурата "ПСТ Холдинг" АД, като го е отстранила от участие и по трите обособени позиции на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП. Възложителят с решението си по чл. 73 ЗОП № 12 РОП 9/3 от 15.08.2012 г. е възприел изцяло работата на помощния си орган, в това число и взетите от него решения съгласно приложените протоколи за работа, съответно № 1, № 2 и 3, като е отстранил от участие в процедурата "ПСТ Холдинг" АД с мотиви, почти идентични с тези на назначената от него комисия. Това решение на възложителя е обжалвано от отстранения участник и по трите обособени позиции пред органа по преразглеждането, като впоследствие жалбата против решението на възложителя за отстраняване от участие в частта по обособена позиция 3 е оттеглена, а органът по преразглеждането я е оставил без разглеждане, като е прекратил производството по преписката в тази му част. Органът по преразглеждането е приел жалбата за допустима в частта й относно отстраняването по обособени позиции № 1 и 2, като я е разгледал по същество. От приложените към административната преписка писмени доказателства относно документацията за участие: част III. Техническа спецификация; Указанията към участниците за съдържанието на плик № 2: "Предложение за изпълнение на поръчката", част IV. Указания към участниците; II Основания за отстраняване, органът е приел за установено, че в Предложението за изпълнение на поръчката или Техническото предложение, в документите, съдържащи се в Плик № 2 следва да бъдат представени сертификати за произхода и качеството на вложените материали, които ще бъдат използвани от участника при изпълнението на поръчката. От протокол № 2 на комисията по чл. 34 ЗОП и Техническото предложение на "ПСТ Холдинг" АД, органът по преразглеждането е установил, че той не е представил сертификати за произход на материалите, които ще бъдат вложени за изпълнението на поръчката относно: асфалт, бетон, стомана за армиране и чугунен капак. Това обстоятелство е било безспорно. Органът по преразглеждането е разгледал всеки един довод, наведен в първоначалната жалба. Относно твърдението, че въведеното изискване за представянето на описаните вече сертификати се е отнасяло не към Техническата оферта, а след влагането на материалите при изпълнението на обществената поръчка, КЗК го е приела за неоснователно. Изложила е съображения както относно изискванията на възложителя в описаните части от документацията за участие, а така също и относно липсата на кореспонденция от страна на жалбоподателя към възложителя по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП. На следващо място органът по преразглеждането е изложил съображения относно разбирането на жалбоподателя за влагането на бетон при изграждането на ревизионни шахти при изграждането на канализационните системи, които се предоставят от лицензиран производител, като е възприел твърдението на жалбоподателя за неоснователно. Жалбоподателят е обяснил технологичния процес на изграждането на ревизионни шахти, което се извършва чрез материала бетон, като го е съпоставено с изискването на възложителя за представянето на сертификат от производителя относно неговото качество и годност, какъвто не е имало в Техническата оферта на жалбоподателя. За неоснователно е било възприето и твърдението на жалбоподателя, че в указанията на възложителя към участниците и Техническите спецификации не е било посочено кои материали са основни и кои не. След като възложителят е поискал представянето на сертификати за всички материали, които ще се влагат при изпълнението на поръчката, такова уточнение не е било необходимо. Твърдението на жалбоподателя, че непредставянето на сертификати е било несъществено нарушение също е било възприето за неоснователно, тъй като в Техническите изисквания и спецификации изрично е било посочено представянето им. Относно възможността на чл. 68, ал. 11 ЗОП в редакцията на текста, обн. в ДВ, бр. 52 от 2010 г., органът по преразглеждането е изложил съображения, че предоставената възможност за комисията не е императивно задължение от една страна, а от друга представянето на липсващи документи към техническото предложение - документите в плик № 2 неминуемо ще доведе до промяна на първоначално подадената оферта, поради което правилно помощният орган на възложителя не е изискал липсващите сертификати от жалбоподателя, с което не е допуснато нарушение. Твърдението на жалбоподателя относно съдържанието на Техническите оферти на класираните участници по обособени позиции № 1 и 2 и липсата на сертификати към тях не е било разгледано по същество от КЗК поради това, че органът по преразглеждането е установил, че жалбоподателят е бил отстранен от участие законосъобразно, а и при евентуалното установяване на липса на някой от сертификатите в техническото предложение на класираните участници, неговото правно положение не би се променило. Последният довод относно немотивираност на решението на възложителя за класиране на участниците по обособените позиции № 1 и 2 също е възприет за неоснователен. Според КЗК критерият за избор на изпълнител е бил най-ниската предложена цена, поради което не е необходимо излагането на мотиви, свързани с кратко описание на предложенията, каквото изискване съществува при другия критерий - икономически най-изгодна оферта. По така изложените съображения и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и 122ж, ал. 1, т. 3 ЗОП във връзка с § 121, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗОП (обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г.) КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба отново се излагат твърдения относно това, че изискваните сертификати за произхода на асфалт, бетон, стомана за армиране и чугунен капак следва да се представят след влагането на тези материали при изпълнението на поръчката. Изложеното от органа по преразглеждането по тези твърдения на касатора се споделят от настоящия състав. Безспорно е, че в документацията за участие, техническите изисквания и спецификации възложителят е заложил изискването си към участниците да представят в плик № 2 - Техническата оферта сертификати относно влаганите материали. Касаторът не е представил тези сертификати, поради което правилно е бил отстранен от участие от помощния орган на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП. Неговата оферта, включително и техническото предложение не отговарят на изискването на чл. 57, ал. 2, т. 2 в относимата й редакция, според която в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания. Неизпълнението от "ПСТ Холдинг" АД на посочените в документацията изисквания на възложителя е основание за отстраняването му от участие. "ПСТ Холдинг" АД не е изпълнил и изискването на чл. 54 ЗОП, според което при изготвянето на офертата участникът трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Документацията за участие се изготвя от възложителя в съответствие с неговите изисквания, а не според вижданията и разбирането на участника. При неяснота за него е съществувала възможността по чл. 29, ал. 1 ЗОП, за което няма данни, а и направени твърдения да е използвана. Неоснователен е и вторият довод в касационната жалба относно непроизнасянето на КЗК по твърдението, че офертите на останалите участници, класирани по съответните обособени позиции № 1 и 2 не са съдържали изискваните сертификати, удостоверяващи произхода и качеството на материалите. От данните по делото се установява, че с обжалваното решение възложителят по обособена позиция № 1 е класирал на първо и второ място съответните участници: Консорциум "Понс Джи Пи Аква Проджект" и Консорциум "Воден цикъл Пловдив". По обособена позиция № 2 са класирани на съответните първо, второ и трето място както следва: Обединение "Станилов-Трейс", Консорциум "Воден цикъл Пловдив" и Консорциум "Понс Джи Пи Аква Проджект". Жалбоподателят няма правен интерес от обжалване на решението на възложителя в частта му за класиране на участниците по двете обособени позиции, защото от данните по делото безспорно е установено, че той е отстранен законосъобразно от участие в процедурата. Дори и да се установи, че класираните на първо място участници и избрани за изпълнители е станало при допуснато нарушение от страна на оценителната комисия, това няма да промени правното положение на жалбоподателя - отстранен от участие, защото има участници, класирани на второ място. Жалбоподателят би имал правен интерес от направеното оспорване относно съответствието на техническите оферти на избраните за изпълнители с изискванията на възложителя, само ако е имало по един участник за съответната позиция, който е избран за изпълнител. Това е така, защото при незаконосъобразно допускане до участие на само един участник с непълно техническо предложение, който е обявен за изпълнител, а другите участници са отстранени, то процедурата би се прекратила. Възможността за новото й откриване и възможността за ново участие в нея обосновава и правния интерес от това оспорване. По изложените съображения решението на органа по преразглеждането и обосновано и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. Направеното искане на заинтересованата страна Консорциум "Понс Джи Пи Аква Продект" за присъждане на сторените разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, като касаторът следва да заплати поисканите и доказани разноски от 9 000 лв. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение