Решение № 5168 от 21.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14803/2008 г.

Решение № 5168 от 21.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14803/2008 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, подадена чрез юрк. Станка Костадинова, срещу решение № 468 от 09.07.2008 г. по адм. дело № 1900/2006 г. на Варненския окръжен съд, АО, пети състав, с което е отменен ДРА № 1-23-902/29.12.2003 г. на ТДД гр. Добрич, потвърден с Решение № 111/12.03.2004 г. на Директора на РДД гр. Варна, с който на "Добруджанска мебел" АД е начислен допълнително ДДС за данъчен период 01.01.1998 г. - 31.12.2001 г. в размер на 77 051,72 лв. съгласно решението за поправка на явна фактическа грешка и лихви за забава в размер на 49 303, 68 лв. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът - "Добруджанска мебел" АД гр. Добрич, чрез процесуалния си представител адв. Ангелова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила решението на ОС - Варна и да му бъдат присъдени разноски по делото. Подробни съображения развива в писмена защита представена в с. з. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по същество на делото. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, но разгледана по същество е неоснователна. Производството по делото е след постановяване на решение № 8554 от 7.08.2006 г. на ВАС, I отделение, по адм. дело № 3306/2005 г., с което е отменено решение от 31.01.2005 г. на ВОС по адм. дело № 455/2004 г., а делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. След връщането на делото и в производството по адм. дело № 1900/2008 г., решаващият състав на ВОС е приел следното: От заключението на изслушаната по делото ССЕ, явяващо се допълващо на първите две ССЕ, съдът е установил, че за нито един от артикулите на дружеството не е налице хипотеза, в която едновременно продажната цена да е по-ниска от себестойността, а пазарната да е по-висока, поради което не следва да се доначислява ДДС. В решението си съдът е посочил, че съгласно чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.) данъчната основа при облагаеми доставки на стоки за целите на ЗДДС не може да бъде по-ниска от данъчната основа при придобиване на стоката или себестойността на произведената стока, като тази разпоредба се прилага в случаите, когато продажната цена е под себестойността и данъкът се начислява върху разликата до себестойността. Посочената разпоредба не се прилага при наличие на някоя от предпоставките на ал. 6 на чл. 29 от с. з. Съобразно изложеното, решаващият състав е обосновал извода, че пазарната цена на стоките не е по-висока от себестойността им, въз основа на което е приел, че в конкретния случай са спазени хипотезите на чл. 29, ал. 6 от ЗДДС за периода 1999 г. - 2001 г. и чл. 6 вр. § 5 от ЗДС за 1998 г., поради което е неприложима разпоредбата на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС и чл. 34, ал. 4 от ЗДДС (отм.) за целия ревизиран период. С оглед горното, ВОС е отменил ДРА в обжалваната част, в която за данъчен период 1.01.1998 г. - 31.12.2001 г. на дружеството е начислен допълнително ДДС в размер на 77 051, 72 лв. и лихви за забава в размер на 49 303, 68 лв. Така постановеното решение е правилно. Настоящият състав намира, че ОС - Варна е изяснил напълно спора от фактическа страна и въз основа на съвкупната преценка на доказателствата по делото е направил законосъобразни изводи и при правилно прилагане на материалния закон. Неоснователно се поддържа нарушение на материалния закон, което се сочи като касационно основание за отмяна на решението. Правилно е изведен извод, че не се касае за продажби на загуба, т. е. за продажби под себестойността, при което не следва да се приложи чл. 34, ал. 4 от ЗДДС (отм.) и съответно чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.). Съгласно редакцията на чл. 29, ал. 5, действала през данъчния период, данъчната основа при облагаеми доставки не може да бъде по-ниска от стойността на придобиване (себестойността на произведената продукция). В ал. 6 се сочат изключенията, при които не се прилага горната разпоредба, като едно от тях е по т. 1 - наличие на обективни пазарни предпоставки. Нормата на чл. 42, ал. 2 от ППЗДДС (отм.) определя, че условието се приема за изпълнено, ако доставчикът докаже, че пазарната цена на стоката, определена по някой от методите, посочени в чл. 20, т. 5, б. "а" и б. "б" от ЗДДС (отм.), е по-ниска от стойността на придобиването или себестойността на произведената стока (в случая). Според тези точки пазарната цена се определя чрез метода на сравнимите неконтролируеми цени между независими търговци, като пазарните цени са тези, които са използвани в процеса на продажбите във фирма на независим партньор, намалена с разхода на търговеца и обичайната печалба. Съдът е обсъдил доказателствата относно тези обстоятелства, включително и заключенията на експертизите, приети в хода на съдебното производство. Въз основа на доказателствата е прието, че не е налице хипотезата на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС и чл. 34 от ЗДДС (отм.), поради което ревизионният акт е незаконосъобразен. При извършване на експертизата е съобразена и Наредба № 5/1999 г. и съгласно чл. 5 е приложен методът на сравнимите неконтролируеми цени и определяне на обичайните пазарни цени, чрез анализ и сравнение на цените и условията по сделките. "Добруджанска мебел" АД произвежда мебели - готов вид или по индивидуални поръчки. По повод тези стоки е определена пазарната цена, като за част от артикулите е установено отклонение от тази цена за себестойността на уникалните изделия е прието и допълнително заключение на експертизата, във връзка с което е направен извод, че има превишение на себестойността за отделни количества. Съгласно заключението на експертизата от м. 03.2008 г., извършено като допълнение на предходните експертизи и съобразно указанията на отменителното решение на ВАС, е прието, че не са налице артикули, за които да са изпълнени кумулативните изисквания - по-висока цена от себестойността и по-висока себестойност от продажната цена. Поради това обосновано е прието, че извършените продажби отговарят на пазарните условия при сравняване чрез методите за определяне на пазарни цени, съгласно § 5 от ДР на ЗДДС (отм.) и съответно чл. 20, т. 5, б. "а" и б. "б" от ЗДДС (отм.), при което не е налице отклонение от данъчното облагане. Неприложими са разпоредбите на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС и чл. 34, ал. 4 от ЗДДС (отм.). Доводите в касационната жалба относно заключението на експертизата са недопустими, тъй като по същество се оспорва заключението, което не може да се прави в касационното производство. Правните изводи на съда са обосновани и съответни на доказателствата, поради което не е налице и необоснованост като касационно основание. Не е нарушено изискването на чл. 157, ал. 3 от ГПК (отм.), като заключението е обсъдено наред с другите доказателства. Решението на ВОС не страда от пороците, изложени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направената претенция от ответника за присъждане на съдебни разноски следва да се посочи, че такива не му се дължат, тъй като по делото липсват доказателства - договор за правна защита и съдействие за касационната инстанция за договорено и изплатено адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, първо А отделение,