Решение № 5555 от 15.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11054/2014 г.

Решение № 5555 от 15.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11054/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Кабел Сат - Запад" ООД със седалище и адрес на управление гр. Благоевград 2700, ул. "Владо Черноземски" № 26, подадена чрез управителя на дружеството Мартин Чукарски, срещу решение № 1000 от 23.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 387 от 2014 г., с което КЗК установява извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кабел Сат - Запад" ООД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 58 020 лв. представляващ 1% от размера на нетните приходи от продажби за 2013 г. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че при постановяването му КЗК е тълкувала едностранчиво приложените към преписката доказателства и относимите правни норми, не е съобразила какъв е основният акцент на процесните реклами и е изложила хипотетични и формални правни изводи. Посочва се, че Комисията неправилно е приела процесните действия на жалбоподателя като проява на нелоялна конкуренция и ги е квалифицирала като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 от ЗЗК. Моли се решението, с което е установено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кабел Сат - Запад" ООД, като неправилно и незаконосъобразно да бъде отменено или в условията на евентуалност да бъде намалена наложената от Комисията санкция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - "Българска телекомуникационна компания" АД чрез своя процесуален представител, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на направените разноски във връзка със защитата в съдебното производство. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като провери съобразно чл. 168 АПК законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК и прецени наведените от жалбоподателя отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, намира за установено следното: "Кабел Сат - Запад" ООД е регистрирано по Обща лицензия № 201/23.12.2003 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена кабелна далекосъобщителна мрежа за разпространение на радио- и телевизионни програми и предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез нея. Дружеството предоставя услугата разпространение на радио- и телевизионни програми на териториите на регион Дупница - от 1995 г.; регион Кюстендил - от 2003 г.; регион Гоце Делчев - от 2010 г. и регион Крупник - от 2009 г. "Кабел Сат - Запад" ООД е рекламодател и популяризира промоционална пакетна услуга "Безплатна цифрова телевизия за нови и настоящи абонати", като "Стандартен пакет - над 100 свободни цифрови програми 0,00 лв. ", използвайки интернет и чрез разпространение на рекламни брошури в периода от месец септември 2013 г. до месец април 2014 г. включително, видно от нотариално заверени констативни протоколи, разпечатки от интернет и рекламни брошури. През същия период дружеството популяризира услугата "Цифрова телевизия с 3,00 лв. месечна такса", като "Стандартен пакет - свободни цифрови програми - 3,00 лв. ", с включени над 130 цифрови телевизионни програми, безплатно включване, безплатен приемник и безплатно едномесечно тестване на услугата, използвайки интернет. В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-387/2014 г., на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията, по искане на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу "Кабел Сат Запад" ООД, съдържаща твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 32, чл. 33 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, налагане на предвидените в закона санкции, постановяване прекратяване на нарушението и възлагане на направените в производството разноски. С обжалваното понастоящем решение № 1000 от 23.07.2014 г. КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кабел Сат - Запад" ООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., равняваща се на 58 020 лв. (петдесет и осем хиляди и двадесет лева). За да достигне до този резултат комисията е приела, след анализ на всички установени рекламни форми на предлаганата услуга "Безплатна цифрова телевизия за нови и настоящи абонати", че цялостното впечатление, което създава рекламното послание, е заблуждаващо. В случая се касае за една от хипотезите на заблуждаваща реклама, която се отнася до цената на предлагана стока и / или услуга, която е определяща характеристика на всеки продукт/ услуга, поради което заблудата по отношение на цената, респективно потенциалната опасност за нейното възникване, следва да се приема за съществена. По отношение на искането в частта му за извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията е приела че няма извършено нарушение от страна на "Кабел Сат - Запад" ООД и не следва да бъде ангажирана отговорността на дружеството по тези текстове на закона. На първо място следва да бъде отбелязано, че процесното решение № 1000 от 23.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 387 от 2014 г., в частта с която КЗК е приела че няма извършено нарушение на чл. 29 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Кабел Сат - Запад" ООД по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 1000 от 23.07.2014 г., с която КЗК установява извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кабел Сат - Запад" ООД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 58 020 лв. представляващ 1% от размера на нетните приходи от продажби за 2013 г. Жалба в останалата част на административният акт не е подавана и следователно последният е влязъл в законна сила. При така очертания предмет на съдебната проверка настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за законосъобразно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по чл. 146 АПК. КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване. Относно твърдението на жалбоподателя за несъответствие на обжалваното решение с приложимия материален закон, настоящият съдебен състав счита за неоснователно по следните съображения: Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като съгласно ал. 2 на цитирания чл. при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите, цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите, както и данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. Систематичният анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на нормата на чл. 33 от ЗЗК, е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай липсва спор между страните, че процесните съобщения "Безплатна цифрова телевизия за нови и настоящи абонати" и "Цифрова телевизия за 3 лева" представляват рекламни послания по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно легалната дефиниция, "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. В този смисъл настоящият съдебен състав приема за установено наличието на този елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 33 от ЗЗК. На следващо място следва да бъде посочено, че правилно КЗК е констатирала, че така поместено на интернет страницата рекламно послание може да подведе правните субекти относно информацията обективирана в него. В този смисъл трябва да бъде съобразена нормата на чл. 95 от ЗЗК, която предвижда, че рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. В конкретния случай "Кабел Сат-Запад" ООД популяризира услугата "Безплатна цифрова телевизия за нови и настоящи абонати " и "Цифрова телевизия за 3 лева" чрез печатни рекламни брошури и чрез интернет реклама на собствения си интернет сайт. Основният акцент на рекламните послания е насочен в единия случай към безплатния характер на услугата за нови и настоящи абонати, а в другия съответно към цена от 3 лева за услугата. Както пред административният орган, така и пред настоящата съдебна инстанция не са представени от "Кабел Сат-Запад" ООД доказателства, които да установят, че предлаганите от дружеството услуги са на посочените в рекламните послания цени. Видно от установените по административната преписка факти, както и от приложените по делото доказателства дружеството не разпространява предлаганите от него телевизионни пакети "безплатно" или на цена от "3.00 лева". Цената, на която се предлага услугата цифрова телевизия и се сключват договори със абонатите през процесния период е между 12 лева и 17 лева, в зависимост от региона на абонатите. В този смисъл следва да бъде посочено, че цената е съществена характеристика на услугата и е основният акцент в разпространяваните от Кабел Сат-Запад ООД рекламни послания като крайният извод, който се налага е че рекламното съобщение има заблуждаващ характер, поради това, че не отговаря на действителността. Не може да бъде подкрепено релевираното в жалбата възражение, че посланието е част от обществено - информационна кампания и фокусира вниманието върху преминаването от аналогова към цифрова телевизия. Ясно и категорично в процесното послание е посочено, че само настоящите и бъдещи клиенти на "Кабел Сат-Запад" ООД биха се ползвали от промотираната услуга, като по този начин посланието индивидуализира само един от кабелните оператори, а не представлява някакъв тип разяснителна кампания на въведената задължителна цифровизация на излъчвания сигнал. Неоснователни са и развитите доводи в жалбата, че рекламните послания не са заблуждаващи, тъй като за потенциалните клиенти на дружеството е ясно, че промоционалните условия са валидни при наличието на абонамент за аналогова телевизия и при сключване на двугодишен договор. Вярно е, че в един от видовете печатни брошури със ситен шрифт е пояснено при какви условия важат предложените от "Кабел Сат-Запад" ООД оферти на телевизионни пакети - "Офертата важи при наличен абонамент за Аналогова ТВ и при сключване на двугодишен договор!", но това пояснение е само в един от видовете рекламни брошури, като във всички останали представени по делото липсва това уточнение. Ирелевантно е дали това се дължи на техническа грешка, както твърди жалбоподателя, тъй като за съставомерността на поведението по отношение на нормата на чл. 33 от ЗЗК е посланието да е заблуждаващо. Настоящата съдебна инстанция намира, че е налице и третият елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 33 от ЗЗК - рекламното послание да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата (например да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент) като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В настоящия случай рекламните послания насочват вниманието на потребителите към изключително изгодна оферта, която, както вече бе посочено, не отговаря на реалните условия, при които дружеството развива дейност, като правна последица рекламата би могла да бъде сключването на договор с "Кабел Сат-Запад" ООД. В този смисъл настоящият съдебен състав приема, че обективирани по този начин рекламните послания биха повлияли върху икономическото поведение на потребителите, като по този начин последните биха влезли в правоотношение с жалбоподателя за сметка на неговите конкуренти. Не може да бъде споделена защитната теза на "Кабел Сат-Запад" ООД относно конкретния брой сключени договори в процесния период, тъй като за съставомерността на поведението в контекста на чл. 33 от ЗЗК се изследва потенциалът от увреждане на интересите на конкурентите, а не обективно настъпилите последици. С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция, тъй като целите на ЗЗК биха били постигнати и с налагането на по - малка такава. Решаващият съдебен състав счита, че определеният от КЗК размер на имуществената санкция е съответстващ и адекватен на осъщественото от жалбоподателя нарушение, а възраженията са неоснователни. С решението на КЗК е определена имуществена санкция за нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК на жалбоподателя в размер на 58 020 лв. представляващ 1% от размера на нетните приходи от продажби за 2013 г. Определената имуществена санкция е в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. КЗК е съобразила наличието на смекчаващо отговорността обстоятелства, свързани с факта, че в хода на производството пред КЗК дружеството е премахнало от своята интернет страница рекламното съобщение за предоставяне на "безплатна цифрова телевизия". В случая КЗК е наложила имуществена санкция за леко нарушение по смисъла на т. 17.2а от Методиката, за което се предвижда санкция до 2 % от размера на нетните приходи от продажби. Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Неоснователно е релевираното в жалбата възражение, че КЗК неправилно е изчислила размера на санкцията на база общия оборот на дружеството - 5 802 000 лв. като е следвало да съобрази, че нетните приходи от разпространението на радио и телевизионни програми на "Кабел Сат-Запад" ООД за 2013 г. възлизат на 3 650 501 лв. Съгласно чл. 100, ал. 1, т. 6 за нарушения по глава седма комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие. Липсва законова разпоредба, която да предвижда изчисляване на специфичен оборот във връзка с нарушението, поради което конкретния размер на имуществената санкция правилно е изчислен от КЗК на база общия оборот на дружеството. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 34 във вр. с § 1 от ДР от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения жалбоподателят "Кабел Сат - Запад" ООД следва да заплати на всеки от ответниците юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,