Решение № 13003 от 3.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11237/2013 г.

Решение № 13003 от 3.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11237/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалба на "Топлофикация - Бургас" ЕАД със седалище гр. Бургас, срещу решение № Ц-24 от 29.07.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), с което са утвърдени считано от 01.08.2013 г. пределни цени на топлинната енергия и са определени цени на електрическата енергия, произведена от топлоелектрически централи с комбиниран начин на производство, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвращаемост на капитала". Решението на ДКЕВР е оспорено в частта му по т. 10, относима за "Топлофикация - Бургас" ЕАД. С жалбата се твърди, че решението в обжалваната му част е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправните разпоредби, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Претендира се отмяната му. Ответникът - ДКЕВР, чрез процесуалния си представител юрк. Йовка Велчева, в съдебно заседание и в представени писмени бележки, взема становище за неоснователност на жалбата. Моли същата да бъде отхвърлена. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата, подадена срещу решението в частта му по т. 10, за процесуално допустима. Същата е подадена в законоустановения срок, против акт, които подлежи на съдебен контрол съгласно чл. 13, ал. 7 от ЗЕ и който засяга права и законни интереси на оспорващия. Разгледана по същество жалбата е и основателна. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за енергетиката (ЗЕ) (в приложимата редакцията към момента на постановяване на обжалваното решение) ДКЕВР осъществява регулиране на цените в случаите, предвидени в ЗЕ. Основните принципи на ценово регулиране са заложени в ЗЕ, а методите за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване или определяне и изменение, редът за предоставяне на информация, внасяне на предложенията и утвърждаването на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство се определят по реда на отменената, но действала към момента на постановяване на оспорваното решение Наредба за регулиране на цените на топлинната енергия (НРЦТЕ), както и на Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ). За целите на ценообразуването, са издадени действащи към него момент Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" (отм.), приети с протоколно решение № 28 от 21.02.2012 г. по т. 2 на ДКЕВР, като има въведен и електронен модел, съдържащ формули и зависимости, чрез които се изчисляват цените на топлинната и електрическата енергия. Съгласно чл. 36, ал. 1 от ЗЕ, цените на електрическата и на топлинната енергия се образуват от енергийните предприятия, съобразно изискванията на закона, наредбите и указанията, дадени от комисията. За тази цел дружествата от сектор "Топлоенергетика" подават заявления в ДКЕВР по утвърдени от нея образци за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия. В конкретния случай във връзка с извършването по реда на чл. 3 от НРЦТЕ (отм.) на регулаторен преглед на цените на топлинна и/или електрическа енергия на дружествата от сектор "Топлоенергетика" ДКЕВР и поискала с писмо Е-14-00-4/04.03.2013 г. от дружествата в сектора, сред които и жалбоподателя да подаде до 01.04.13 г. заявление за утвърждаване на цени на енергия, като представи посочени документи. Жалбоподателя е подал такова заявление вх. № Е-14-13-14/03.04.13 г., допълнено по реда на чл. 26а от НРЦТЕ (отм.) и чл. 38, ал. 2 от ЗЕ със заявление № Е-14-13-15/15.04.13 г. и второ такова вх. № Е-14-13-14/27.05.13 г. Заявлението на "Топлофикация Бургас" ЕАД е разгледано по реда на чл. 26 - 37 от НРЦТЕ (отм.) и чл. 39 - 53 от НРЦЕЕ. Постъпилата от жалбоподателя информация и представените документи са подробно анализирани в доклад с вх. № Е-1к-339/18.07.2013 г., изготвен от работна група, съставена от директора на дирекция "Регулиране и контрол - Електроенергетика и Топлоенергетика", директора на дирекция "Икономически анализи и регулаторен одит" и директора на дирекция "Правна". Същия е адресиран до председателя на ДКЕВР и е относно утвърждаването на цени в сектор "Топлоенергетика" от 01.08.2013 г. В частта му относно жалбоподателя "Топлофикация Бургас" ЕАД подробно е обсъдена обосновката му за предложените от него цени и представените доказателства към заявлението му. Освен това в табличен вид е даден отчетения предходен ценови период, прогноза за цени от 01.07.13 г., посочена е разликата в прогнозата за 2013 г. спрямо 2012 г. и е посочено изменението в проценти. Работната група е приела на основание чл. 40, ал. 6 от УП на ДКЕВР във вр. с § 15 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ решение да предложи ДКЕВР да приеме доклада и предложения проект на решение, да насрочи открито заседание и обществено обсъждане, на което да бъдат поканени всички заинтересовани лица и организации. На 18.07.2013 г. е проведено закрито заседание на ДКЕВР, на което е съставен протокол № 110. На това заседание е разгледан доклада на работната група и със свое решение от същата дата ДКЕВР е приела доклада на работната група относно подадените заявления за утвърждаване на цени, насрочено е открито заседание по реда на чл. 13, ал. 3, т. 2 от ЗЕ за разглеждане на доклада на 23.07.2013 г. от 10:00 часа, за участие в него е решено да бъдат поканени представители на заявителите. На същото заседание е приет проекта на решение и е насрочено обществено обсъждане за разглеждане проекта на решение на 23.07.2013 г. от 11:00 часа, на което да бъдат поканени заинтересованите лица. Разпоредено е докладът и обществено обсъждане да се обявят на страницата на ДКЕВР в интернет. На 23.07.2013 г. е проведено насроченото открито заседание, на което са присъствали представители на поканените заявители, сред които и изпълнителния директор на дружеството - жалбоподател - Въльо Дучев. Всеки един от представителите /включително представляващия на дружеството - жалбоподател/ е изразил становището си по приетия доклад на работната група. Въльо Дучев е възразил срещу намалението на оборотния капитал, намалението на технологичните загуби по преноса с 15 000 МWh и увеличението също с 15 000 МWh на прогнозното количество топлинна енергия с топлоносител гореща вода. Заседанието е завършило с приемане на решение за насрочване на 29.07.2013 г. на закрито заседание за вземане на решение за утвърждаване на цени в сектор "Топлоенергетика". Също на 23.07.13 г. е проведено общественото обсъждане на проекта за решение. С възражение вх. № Е-14-13-21/25.07.13 г. "Топлофикация Бургас" ЕАД е възразила срещу доклада на работната група с вх. № Е-1к-339/18.07.2013 г. Възраженията са били конкретно срещу предложеното намаление в оборотния капитал /ОК/ на 1 769 хил. лв. /включен в регулаторната база на активите /РБА/ от 11 964 хил. лв. Според дружеството при приложения в доклада метод - 1/8 от 32 590 хил. лв., представляваща разликата между годишните разходи за дейността /34884 хил. лв./ с разходите на амортизация /1222 хил. лв./, ОК е следвало да бъде 4 074 хил. лв., а не 1 769 хил. лв., както е определен. Освен това възраженията си били срещу намалените в доклада на технологичните загуби по преноса с 15 000 МWh и увеличението също с 15 000 МWh на прогнозното количество топлинна енергия с топлоносител гореща вода. Възраженията на заинтересованите страни, включително и на жалбоподателя, както и становищата на заинтересованите лица са подробно обсъдени доклад с вх. № Е-Дк-347/29.07.2013 г., изготвен от работна група, съставена от директора на дирекция "Регулиране и контрол - Електроенергетика и Топлоенергетика", директора на дирекция "Икономически анализи и регулаторен одит" и директора на дирекция "Правна". Някои от възраженията на страните са приети за основателни и са извършени корекции от работната група. Относно жалбоподателя работната група е приела за основателни възраженията му относно оборотния капитал и за неоснователни останалите му възраженията, като се е позовала на приетия общ подход и мотивите в доклада с вх. № Е-1к-339/18.07.2013 г., разгледан на откритото заседание на ДКЕВР на 23.07.2013 г. На 29.07.2013 г. е проведено закрито заседание на ДКЕВР, на което е съставен протокол № 115. Взето е оспорваното решение № Ц-24 от 29.07.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. На 31.07.2012 г. ДКЕВР е провела закрито заседание, на което е разгледала и приела мотивите към решение № Ц-24 от 29.07.2013 г. С обжалваното решение № Ц-24 от 29.07.2013 г. ДКЕВР е утвърдила считано от 01.08.2013 г. пределни цени на топлинната енергия и е определила цени на електрическата енергия, произведена от топлоелектрически централи с комбиниран начин на производство, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвращаемост на капитала". Относно оспорваната т. 10 за жалбоподателя е утвърдено и определена по т. 1. преференциална цена на електрическа енергия без ДДС - 226,70 лв./МВтч, в т. ч.: индивидуална цена на електрическа енергия - 146,70 лв./МВтч; добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ - 80,00 лв./МВтч; по т. 2. еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител гореща вода без ДДС - 54,53 лв./МВтч; по т. 3. регулаторна база на активите - 14 175 хил. лв. и по т. 4. норма на възвращаемост - 4,56%. Тези цени да утвърдени и определени при необходими годишни приходи и прогнозни количества енергия за ценовия период: необходими годишни приходи - 33 706 хил. лв.; прогнозни количества комбинирана електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство - 111 500 МВтч и прогнозни количества на топлинна енергия с топлоносител гореща вода - 154 593 МВтч. По делото е назначена съдебно-икономическа експертиза, чието заключение ще бъде обсъдено с правните изводи по спора. При така установеното от фактическа страна съдът счита от правна страна следното: Решението в оспорената част е издадено от компетентния орган, в съответствие с правомощията на ДКЕВР визирани в чл. 21, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 3 и т. 4 и чл. 33, ал. 1 от ЗЕ. Решението на ДКЕВР е прието при спазване на административно производствените правила. Като орган, натоварен с функции по регулиране на дейностите в енергетиката (чл. 10, ал. 1 от ЗЕ) ДКЕВР разполага с правомощието да регулира цените, по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти, по които топлопреносното предприятие продава топлинна енергия на клиенти, както и цените за продажба на електрическа енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия по чл. 162, ал. 2, т. 1 от ЗЕ. Това се осъществява съобразно правилата на раздел IV "Ценово регулиране" от глава трета на ЗЕ, НРЦТЕ (отм.) и НРЦЕЕ. В случая предвидените в чл. 26 - 37 от НРЦТЕ (отм.) и чл. 39 - 53 от НРЦЕЕ процедура е спазена. Жалбоподателят е подал заявление до ДКЕВР за утвърждаване на размера на цените, като е представил необходимата информацията и приложения. ДКЕВР е насрочила дата за открито заседание за обсъждане на заявлението, което е оповестила по предвидения ред и е публикувала заявлението заедно с доклада на специалистите. На закрито заседание регулаторният орган е приел проект на решение по заявлението, който е подложен на обществено обсъждане. Общественото обсъждане е проведено съгласно изискванията на чл. 14 от ЗЕ - за участие са поканени държавни органи, ведомства, организации, енергийни предприятия, граждани и търговски дружества. Решението на регулаторния орган е взето след преценка на заявлението и обсъждане на становищата на заинтересованите лица на закрито заседание на комисията, след което е връчено на заявителя и е публикувано. Решението в оспорената му част обаче е постановено и нарушения на материалноправните разпоредби. Комисията е извършила корекция на цените за новия регулаторния период чрез анализ и оценка на отчетната и прогнозната информация, предоставена от заявителя, одобряване на необходимите приходи на енергийното предприятие, включително икономически обоснованите разходи за дейността по лицензиите, като е приложила метода за регулиране "норма на възвръщаемост на капитала" ("разходи плюс"), приети с протоколно решение № 28/21.02.2012 г. В изпълнение на изискванията на чл. 36, ал. 1 от ЗЕ и чл. 5, ал. 8 от НРЦЕЕ (отм.) и същата разпоредба от НРЦТЕ, комисията формира цените по предварително утвърдени указания, които съдържат необходимата за ценообразуването информация, която енергийните дружества представят, общите и специални изисквания на комисията, метода и начина на регулиране и образуване на цените. Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 1 от НРЦТЕ (отм.) приложения спрямо жалбоподателя метод на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала" ("разходи плюс") с регулаторен период не по-кратък от една година, при който комисията след регулаторен преглед утвърждава цени въз основа на утвърдени необходими приходи, включващи прогнозни икономически обосновани разходи и възвръщаемост, както и прогнозни количества топлинна енергия; следващ регулаторен преглед се извършва по указания на комисията или по заявление на енергийното предприятие при съществени отклонения между одобрените и действителните разходи и/или възвръщаемост в зависимост от резултатите по чл. 3, ал. 2 от НРЦТЕ (отм.). Като регулаторен орган ДКЕВР следва да определи цените като приложи единни критерии и методика, като се съобрази с нормативно установените изисквания и вземе предвид съдържащата се в заявленията на отделните дружества информация. Утвърдените от ДКЕВР цени обаче не са формирани в съответствие с изискванията на чл. 31 от ЗЕ - същите да се основават на обективни критерии и да са определени, съобразно предварително зададени изисквания. Основателни са в тази насока три от оплакванията на жалбоподателя. Същите се установяват както от доказателствата по делото, така и от заключението на вещото лице по назначената съдебно-икономическа експертиза. Първото от установените нарушение е свързано с приетия от регулаторния орган оборотен капитал, който е включен в регулаторната база на активите, утвърдена с оспорваното решение. Установява се, че ДКЕВР се е основала с оспорваното решение на т. 32.5 от Указанията за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" (отм.). При приложението на тази точка от указанията оборотният капитал се определя като не по-висока стойност от 1/8 от утвърдените годишни оперативни парични разходи за дейността/ите, като не се включват разходи за амортизации. Така за жалбоподателя оборотния капитал, определен като 1/8 от одобрените парични разходи за дейността му, е в размер на 3 980 хил. лв. До този размер по направеното от него възражение, същото е счетено за основателно. В същото време обаче с оспорваното решение оборотния капитал е намален допълнително с 2 211 хил. лв. и са определени на 1 769 хил. лв., като в оспорваното решение не са изложени мотиви за това допълнително намаление. Това е незаконосъобразно, тъй като от една страна не се установяват фактически и правни основания за намалението с 2 211 хил. лв. на оборотния капитал, а от друга страна липсата на мотиви за това намаление препятстват контрола за законосъобразност върху оспорваното решение в тази му част. Затова оспорваното решение следва да бъде отменено и върнато на административния орган. При новото произнасяне по заявлението на жалбоподателя, ДКЕВР следва или да изложи мотиви за допълнителното намаление на оборотния капитал с 2 211 хил. лв., или при липса на основания за това, да изключи такова намаление при определяне на оборотния капитал. Също незаконосъобразно е направеното от ДКЕВР намаление на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия от 54 016 МВтч на 39 016 МВтч, представляващо намаление на разхода по преноса от 15 000 МВтч. Това намаление от 15 000 МВтч е 27,8 % от 54 016 МВтч по никакъв начин не е обосновано в такъв висок размер. В съответствие с т. 5 от приетия общ подход в мотивите на оспорваното решение, ДКЕВР е посочила, че технологичните разходи по преноса на топлинна енергия са коригирани в зависимост от нивото на отчетените през регулаторния период и планираните инвестиции през новия ценови период. По идентичен начин е мотивирано в първия доклад на работната група, който е част от документацията по издаване на оспорваното решение и чиито мотиви са и мотивите към оспорвания административен акт. Така в доклада е посочено, че намалението с 15 000 МВтч на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия е в съответствие с направените през предходния отчетен период инвестиции в мрежата на стойност 213 хил. лв. и прогнозата през новия ценови период за инвестиции по подмяна на стари участъци от мрежата на стойност 311 хил. лв. Според представените от жалбоподателя данни обаче /приложение № 3 към писмо вх. № Е-14-13-14/27.05.2013 г./, такива инвестиции в мрежата няма извършени през предходната година, нито се предвиждат през новия регулаторен период. Неоснователно ДКЕВР се позовава на чл. 23, т. 4 от ЗЕ - съобразен от нея баланс на интересите на енергийните предприятия и клиентите. Нарушение в баланса има при промяна на ценообразуващите фактори /както е в случая/, а не при тяхното запазване. Баланса няма да бъде нарушен само при законоустановеност и обоснованост на промяната в ценообразуващите фактори, което в случая не е налице. Затова и на това основание оспорваното решение следва да бъде отменено и върнато на административния орган. При новото произнасяне по заявлението на жалбоподателя, ДКЕВР следва да аргументира кои инвестиции в мрежата водят до намаляване на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия и как е определено намалението от ДКЕВР в разходите по преноса. Ако ДКЕВР установи, че инвестиции на жалбоподателя не водят до намаляване на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия, то разходите по преноса не следва да бъдат намалявани. Незаконосъобразно е оспорваното решение и относно направеното от ДКЕВР увеличение с 15 000 МВтч на прогнозното количество топлинна енергия с топлоносител гореща вода. Според ДКЕВР това е резултат от намаляване на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия. Вещото лице по делото установява, че няма икономическа логика за това увеличаване. При липса на други фактори логично е потреблението да се запази на същата величина. Намаляването на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия не следва да се прехвърля като количество за реализация, тъй като за по-големия обем произведена топлинна енергия няма потребители. Намаляването в количеството на технологичните разходи води до намаляване на разходите за неговото производство, тъй като за едно и също количество, което достига до потребителите, е необходимо да бъде произведено по-малко количество топлинна енергия, респ. разходите за производството й са по-малки. Вещото лице е разгледало и втори вариант за ефекта от намаляването на технологичните разходи по преноса, които е близък до първия. Според него се приема, че технологичните разходи не намаляват, но потребителите не заплащат пълния им размер, а те остават като разход за жалбоподателя. Ефектът е един и същ и реално е свързан с намаляване на разходите за производство. Но при всички случаи намалението в разходите по преноса не може да доведе до увеличение в количеството произведена топлинна енергия. Още повече ако няма основание и за намаление в разходите по преноса. Извършеното от ДКЕВР увеличение с 15 000 МВтч на прогнозното количество топлинна енергия с топлоносител гореща вода е незаконосъобразно, тъй като не е основано нито на закона, нито на нови факти, които да не са били налице при издаване на предходното решение на ДКЕВР за утвърждаване пределни цени на топлинната енергия. Затова оспорваното решение и в тази част е незаконосъобразно. При връщане на преписката на административния орган ДКЕВР дори да приема основания за намаление на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия, не следва да увеличава прогнозното количество топлинна енергия с размера на намалението на технологичните разходи по преноса. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя относно непризнаването на разходи за закупуване на емисии въглероден двуокис. В тази насока съдът не възприема заключението на вещото лице по съдебно-икономическата експертиза. Основанията за това са следните: За този разход ДКЕВР е приела общ подход за всички дружества, при който такъв разход не е включен в разходите за определяне на цените на нито едно дружество в сектор "Топлоенергетика". Следва да се посочи, че в административното производство жалбоподателят не е имал възражения срещу непризнаването на този разход или срещу възприетия общ подход от регулаторния орган за него. Поради по-късния период на реалното заплащане на разходите за закупуване на емисии въглероден двуокис е изрично посочено в мотивите, че това ще стане в следващия ценови период след реалното им заплащане от всички дружества от сектора. Това не е незаконосъобразно. С оспорваното решение не е отказано признаване на такъв разход, а включването му е отложено за следващия регулаторен период. Съдът счита, че отлагането е обосновано с оглед динамиката на цените за този разход и продължителността на периода /01.08.13 г. - 30.06.14 г./, при който биха се получили разлики в заплатените цени по този разход между отделните дружества в сектора и свързаната с това невъзможност за прогнозиране на този разход. Това е съответно на законоустановения принцип по чл. 23, т. 5 от ЗЕ - осигуряване на равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия и между видовете клиенти. Затова са неоснователни оплакванията на жалбоподателя в тази насока, направени едва в съдебното производство. Липсва искане на жалбоподателя за присъждане на направените от него разноски по делото. Затова такива не следва да бъдат присъждане. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 във връзка с чл. 173, ал. 2 от АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение