Решение № 8532 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14703/2011 г.

Решение № 8532 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14703/2011 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 94, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД със седалище в гр. София, подадена от процесуалния представител на дружеството, срещу решение № 1402 от 13.10.2011 г., постановено по преписка № КЗК-622 от 8.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение е установено, че "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД е извършила нарушение на чл. 33, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 32 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 30 379 лв. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевират се допуснати нарушения на чл. 146, т. 3, т. 4 и 5 АПК. Те се обосновават с твърдения, че процесната реклама не е била в състояние да повлияе върху съзнанието на съществена част от потребителите и да въздейства върху икономическото им поведение, което обстоятелство не било обсъждано от КЗК. Твърди се освен това, че КЗК не е разгледала рекламата през призмата на средно интелигентен, информиран и предпазлив потребител, който потребител преди да сключи договор за стока или услуга, се интересува от условията на рекламираната стока или услуга, каквато била трайната практика на КЗК. В жалбата се твърди, че при определяне на размера на санкцията КЗК не е отчела малкия брой на абонати - 35, които са се възползвали от процесния пакет, както и несъществената разлика между промотирания брой програми и реално предоставените, както и от обстоятелството, че от общо предлаганите 13 услуги само една според КЗК попадала в хипотезата на чл. 33 ЗЗК. По изложените съображения се моли, решението да се отмени. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна по жалбата - КЗК, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. В постъпилия отговор са изложени твърдения, с които се опровергават тези, направени в жалбата. Моли, жалбата да не се уважава, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: По повод получен сигнал от потребител на услуги на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД за заблуждаващи рекламни послания, КЗК е образувала производство на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК за евентуално извършено нарушение по глава VII на ЗЗК от страна на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД. В хода на проведеното производство е извършено проучване и са събрани доказателства относно предлагания от "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД "Пълен пакет" услуги, съдържащ: цифрова телевизия с над 150 програми, интернет и фиксирани телефонни услуги. Лицето, което е сигнализирало КЗК за заблуждаващата реклама, е посочило, че е сключило договор за предоставянето на пълния пакет услуги, но вместо над 150 телевизионни програми, по сключения договор, той е получавал достъп до 112 телевизионни програми. В последствие първият пакет същи услуги се е предоставял за пакет услуги за 130 телевизионни програми, без промяна на неговия договор и такса. След осъществен контакт със служители на дружеството, лицето е получило информация, че никъде в договора му не е упоменат броя на получаваните програми. След началото на 2011 г. е бил преустановен достъпът до още три програми, като някои от тях са били важни за този потребител. "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД е представило отговор и становище по подадения сигнал, според който рекламната кампания за пълен пакет от 150 програми, интернет и телефон е била с период на провеждане 16.11.2009 г. - 15.01.2010 г. Кампанията е била подкрепена с реклама по телевизия, радио, външна реклама, преса. Броят и видът на предлаганите телевизионни програми е бил според приложена листовка, в която се предлагат до 150 програми. В отговора е било посочено, че Общите условия на дружеството не съдържат задължение за предоставяне на рекламирания брой телевизионни канали. В тях е било предвидено, че дружеството следва да спазва минимален тримесечен срок, в който запазва разположението и/или разпространението на програмите по честотно разпределените канали в мрежата, освен в случаите когато това се налага по обосновани технически или икономически причини. "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД не е предоставило на КЗК изисканите рекламни материали, въпреки твърдението за наличието на такива. От публикации в интернет, на сайта на дружеството е било установено, че са поместени публикации с дати 18 и 19 май 2010 г., според които при абонамент за пълен пакет клиентите получават над 150 цифрови програми, като публикацията препраща към друг сайт, на който обаче към този момент липсва информация за този пакет. В хода на предварителното проучване "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД не е предоставила доказателства за рекламата относно така наречения "Пълен пакет". КЗК е събрала информация от трима клиенти, сключили едни и същи договори с "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД, включително и за договорите относно така наречения "Пълен пакет". Договорите са били сключени съответно на 15.06.2010 г., на 8.07.2010 г. и на 28.09.2010 г. В хода на проучването е било установено, че от 17.05.2010 г. до 20.06.2010 г. описания "Пълен пакет", включващ трите услуги, не е бил рекламиран под определено наименование. Той е бил рекламиран като възможност за комбиниране на услуги, за получаване на троен пакет на преференциални цени, като рекламата е била осъществявана посредством официалния уеб сайт на дружеството и рекламни листовки. От приложеното от дружеството копие от рекламна листовка, чрез която е промотирана възможността за комбиниране на различните видове услуги, една от които е цифрова телевизия, тя е рекламирана като: базов пакет, включващ 70 програми за цена от 20 лв. на месец; пълен пакет, включващ над 150 програми за цена от 25 лв. на месец и HD телевизия, включващ 10 HD канала + 150 програми за цена от 45 лв. на месец. Към момента на процесната промоция дружеството не е сключвало договор с рекламна агенция. Въз основа на събраните доказателства КЗК е направила извод, че периода за реклама на "Пълния пакет" услуги, включващ предлагането на над 150 телевизионни програми е 17.05.2010 г. - 20.06.2010 г. За доказването на който и да е от конкретните състави на нелоялната конкуренция, е необходимо доказването на кумулативно посочените в чл. 29 ЗЗК елементи: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Тъй като производството е образувано служебно - чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК наличието на отношения на конкуренция не е изследвано. "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК, според представеното удостоверение за актуално състояние. С оглед на възникналото основателно съмнение за евентуално нарушение, според събраните в хода на проучването доказателства, КЗК е извършила съпоставянето им с чл. 33 ЗЗК. Като е изследвала елементите на нормата, КЗК е установила наличието на реклама пи смисъла на § 1, т. 11 ДР на ЗЗК. Според тази норма "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Прието е, че листовките, с които е извършено промотирането на възможността от комбиниране на различните типове услуги имат рекламен характер с цел тяхното популяризиране. Според начина на въздействие и представяне на рекламното послание, което следва да е адресирано или предназначено за крайните потребители е направен извод, че рекламната кампания е осъществена предимно чрез официалния уеб сайт на дружеството и рекламни листовки. Въпреки краткия период на действие тя е била насочена към неограничен кръг от крайни потенциални потребители. Направена е преценка и относно възможността обективно да се заблуди съществена част от потребителите, с оглед разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗЗК, тъй като увреждането на интересите на конкурентите може да се осъществи единствено чрез заблуждение на потребителите, което повлиява на икономическото им поведение. С оглед на събраните доказателства е направена преценка не само за обективната възможност за заблуда, но и за настъпилата реалната такава. Методът на осъществяване на рекламата, фактът на доказан резултат спрямо един от потребителите и времевия период на разпространение на рекламното съобщение са сочили на обективния факт за възможност от заблуждение на потребителите. Разпространението й чрез интернет безспорно обосновава възможност за заблуда на съществена част от потребителите. Като краен извод КЗК е приела, че процесната реклама има заблуждаващ характер спрямо предлаганите от "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД услуги от пакета - цифрова телевизия, промотиран като възможност за потребителя да получава над 150 цифрови програми. В действителност е установено, че броя на програмите е по-малък, поради което е направен извод, че е налице заблуда относно съществена характеристика на предлаганата услуга. Тези факти не се оспорват от ответната страна. При така направените изводи КЗК е установила и субектите, които носят отговорност за създаването и разпространението на рекламата. Тъй като е било установено, че рекламата не е разпространявана чрез рекламна агенция, ответното дружество е това, което е разпространявало заблуждаващата реклама, поради което и е ангажирана неговата отговорност на основание чл. 32, ал. 2 ЗЗК. В изпълнение на задължението си по чл. 98 ЗЗК КЗК е определила и имуществена санкция, като е използвала чл. 100 ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с нейно решение № 71 от 3.02.2009 г. с последно изменение и допълнение, направено с решение № 330 от 17.03.2011 г. При определяне на естеството на самото нарушение КЗК е отчела обстоятелството, че на пазара на електронните услуги, които се характеризират с все по-засилваща се конкуренция, е обичайно срещано предлагането на различни абонаментни планове, комбиниращи различни видове услуги, най-често срещаната от които е цифровата телевизия. Броят на предлаганите програми е най-често залаганият елемент, който се явява основен елемент ведно с цената, които предопределят избора на потенциалния потребител и преориентирането му от един доставчик към друг. КЗК е отчела, че в случая промотирането на пакета е направено само чрез интернет и рекламни брошури, без мащабно промотиране посредством използване на много и различни медии и средства за масово осведомяване. КЗК е взела предвид и сравнително краткия период на извършването му. С оглед на ефекта върху пазара и кратката му продължителност КЗК е дефинирала нарушението като леко, като размерът на санкцията е трябвало да бъде до 2% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството, според раздел IV от методиката. От отчета за приходи и разходи на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД са установени нетните приходи от продажби за предходната финансова година, които са в размер на 101 263 000 лв. Комисията е възприела за размер на санкцията от 0,03% от нетните приходи от продажби, която е 30 379 лв. По така изложените мотиви е постановено решението. Решението на КЗК е издадено при спазване на изискванията за законност. Постановено е в рамките на компетентността на КЗК, при спазване на административно производствените правила, материалноправните разпоредби и целта на закона. Решението е постановено при спазване на изискванията на чл. 94 и сл. от глава ХII във връзка с относимите норми от глава VIII от ЗЗК. В жалбата се съдържа твърдение за несъгласие с изложеното в решението относно възможността за заблуждение, а не реалния факт от заблуждаващата реклама. Твърдението е неоснователно, тъй като в чл. 33, ал. 1 ЗЗК един от елементите на текста е подвеждането или възможността за подвеждане. В конкретния случай от фактите е било установено, не само, че е налице обективната възможност от подвеждане, заблуждаване, но и реално осъществено заблуждаване. Неоснователно е и твърдението, че КЗК неправилно е възприела, че рекламата е могла да въздейства върху съществена част от потребителите. От събраните доказателства безспорно е установено излъчването на рекламния пакет по интернет и чрез брошури, което е достатъчно основание да се направи извод, че за тази реклама е създадена обективна възможност да подведе съществена част от потребителите. Останалите възражения в жалбата се отнасят към решаването на въпроса за налагане на имуществената санкция, нейния вид и размер. От данните по делото безспорно е установено, че промотирането на пакета от услуги, едната от които е предлагана цифрова телевизия с над 150 канала по същността си е заблуждаваща реклама. Спор по фактите между страните няма. Спорът е правен. Рекламата е основен източник на информация за потребителя. Тя е едно от най-важните средства, чрез които производител, търговец и конкретен продукт налагат своето име и изграждат авторитета си сред широк кръг аудитория. Настъпването или възможността от настъпване на заблудата се обуславя от различни фактори и може да бъде постигната по различен начин. В конкретния случай безспорно е доказана възможността от настъпването на заблуда, включително и реалното й осъществяване. Промотирания пакет е бил насочен към потребителите на рекламата и е достигнал до тях. По този начин е създадена възможност от въвеждане в заблуждение относно едната услуга от тройния пакет от услуги, която възможност е повлияла върху икономическото поведение на потребителя. По този начин е създадена възможност и за нанасяне на вреда на конкурент или целият фактически състав на чл. 32, ал. 1 ЗЗК е изпълнен. На следващо място е изпълнен и фактическия състав на ал. 2, т. 1 от чл. 32. Заблуждаващата реклама се отнася до съществена характеристика на една от предлаганите услуги от пакета от услуги - достъп до повече от 150 телевизионни програми. По делото е доказано, че за този брой телевизионни програми не е осигурен достъп. Направените възражения в жалбата относно броят на потребителите, а така също и относно срока за разпространение на рекламата са взети предвид от КЗК при определянето на санкцията. Неоснователни са и оплакванията относно наложената санкция. Тя е съобразена с раздел IV от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. С оглед на изложените конкретни факти КЗК е определила вида на нарушението като леко, за което е предвидена санкция до 2% от размера на нетните приходи от продажбите на дружеството през предходната година. При отчетен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства санкцията е определена в размер на 0,03 % от нетните приходи и правилно е изчислена. При постановяване на решението си КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което жалбата като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение с оглед на чл. 78, ал. 8 ГПК приложим според препращането на АПК ще следва да се уважи, като жалбоподателят бъде осъден да заплати на КЗК разноски в размер на 150 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение