Решение № 4369 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7937/2016 г.

Решение № 4369 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7937/2016 г., II о., докладчик председателят Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на И. Н. Б. и М. А. Б. - и двамата от с. Б., община Р., Пловдивска област, чрез пълномощника им адв. Н. А., срещу решение № 859 от 26 април 2016 г., постановено по адм. д. № 2116/2015 г. по описа на Административен съд П., с което е отхвърлена жалбата им против заповед № 583/01 юли 2015 г. на и. д. кмет на община Р., Пловдивска област. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. От ответника - кмета на община Р., област П., чрез процесуалния му представител юрк. П. К., е постъпил писмен отговор, в който са изложени доводи за неоснователност на касационната жалба. Същото становище се поддържа и от юрк. Б. Т. в съдебно заседание. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд П. е образувано по жалба на И. Н. Б. и М. А. Б. срещу заповед № 583/01 юли 2015 г. на и. д. кмет на община Р., Пловдивска област, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "дворна чешма с дървен навес", находящ се в УПИ III-35, кв. 33 по регулационния план на вилна зона "Бряновщица", община Р. Съдът е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган и в предписаната в закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, поради което е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. При постановяване на решението си в нарушение на съдопроизводствените правила съдът се е позовал на заключението на назначена и приета по друго административно дело съдебно-техническа експертиза. По аргумент от чл. 200, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приложим в административното производство по силата на чл. 144 от АПК, заключението на назначената експертиза представлява устно доказателствено средство, поради което не е допустимо позоваването на такова доказателство, което не е изслушано от решаващия съд. В нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е установил и не е изяснил правно релевантните факти, относими към приложението на § 16 от ПР на Закона за устройство на територията (ЗУТ), което е довело и до незаконосъобразност на изводите му относно отсъствие на предпоставките от съответния фактически състав по ал. 1 на тази разпоредба. А те касаят преди всичко установяване на времето на извършване на строежа дворна чешма с дървен навес, тъй като разпоредбите за търпимост на строежа по § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ, визират различни периоди на извършване на строителството, а съобразно това и различни предпоставки, при наличието на които строежа се явява търпим и премахването му като незаконен би било незаконосъобразно. В тази връзка съдът е следвало да установи с допустими доказателства, за които и на основание чл. 171, ал. 4 от АПК е бил длъжен да укаже на страните, конкретно времето на извършване на строежа, като с оглед това изложи и изводи относно търпимостта на този строеж. Вместо това съдът изрично е посочил, че не може да се установи с точност годината на извършването на строежа. Необоснован е извода на административния съд относно липсата на предпоставките за търпимост на констатирания незаконен строеж, като е прието, че той не е бил допустим нито по време на извършването му - което, както беше обсъдено по-горе, не е установено конкретно, така и по сега действащите разпоредби на Закона за устройство на територията. Изложеното в тази връзка не се обосновава с наличните по делото доказателства. Прието е от инстанцията по същество, че процесната територия е урегулирана едва през 2006 г., но по делото са налице данни, че е налице регулационен план, одобрен през 1971 г. Незаконосъобразен е и извода на решаващия съд, че липсата на съгласие от съсобственика на поземления имот, в който е извършено строителството, прави строежа нетърпим. Наличието на такова съгласие е предпоставка за узаконяването на строежа, но не е условие за неговата търпимост. Необосновано е и заключението на съда, че процесния строеж е разположен на по-малко от 3 м от границата на имота. Такива доказателства по делото не са събрани. Тук следва да се отбележи, че констативният акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, в който е посочено, че строежът е изпълнен на около 1 м. от страничната регулационна линия, не се ползва с доказателствена сила, поради което при оспорване на заповедта изложените в него правнорелевантни обстоятелства следва да бъдат установени с всички доказателствени средства. С оглед горното оспореното решение като необосновано и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила ще следва да бъде отменено и при условията на чл. 222, ал. 2 от АПК ще следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото ще следва да бъдат събрани доказателства за посочените по-горе обстоятелства. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,