Решение № 38 от 5.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5849/2014 г.

Решение № 38 от 5.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5849/2014 г., III о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ "Комадорсинвест - Стоян Кръстев" против решение № 1563/12.03.2014 г., постановено от Административния съд София-град по адм. д. № 6144/12 г. С обжалваното решение са отхвърлени исковете на едноличния търговец за присъждане на обезщетение за имуществени вреди, изразяващи се в пропуснати ползи и направени разходи, както и акцесорните им искове за лихви, произтичащи от незаконосъобразно решение № РД-09-312 от 15.06.2007 г. на кмета на район "Надежда" - Столична община. Със същото решение съдът е осъдил жалбоподателя да заплати на ответника - Столична община юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. В касационната жалба се твърди неправилност на решението и се иска отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което предявените искове да бъдат уважени. Наведеното касационно основание е неправилно приложение на материалния закон. Ответникът - Столична община оспорва касационната жалба и иска отхвърлянето й. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима и частично основателна. Административният съд е разгледал четири обективно съединени иска, от които два главни и два акцесорни. Главните искове са за обезщетяване на пропуснати ползи и реализирани загуби от незаконосъобразен акт на кмета на район "Надежда"- Столична община за класиране на участници в малка обществена поръчка с предмет "Текущи ремонти в училища и детски заведения на територията на район "Надежда"-2007". Пропуснатите ползи са от нереализирана печалба в случай, че жалбоподателят е класиран на първо място и с него е сключен договора за изпълнение на поръчката, а претърпените загуби са от разноските за обжалването на заповедта, направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). Административният съд е преценил като допустимо производството пред него. По същество е преценил главните искове като неоснователни. По отношение на иска за пропуснати ползи е приел, че такива не могат да се претендират, тъй като отговорността по чл. 122л от ЗОП е специална деликтна отговорност, при която на обезщетяване подлежат само претърпените загуби. Съдът е изложил и мотиви по същество, приемайки за недоказан размера на претендираните пропуснати ползи, както и причинната връзка между тях и незаконосъобразния акт. Съдът е приел, че установяването на незаконосъобразността на решението не влече след себе си еднозначния извод, че кметът несъмнено е щял да определи ищеца за изпълнител и да сключи договор с него. Също така, съдът е посочил, че реализирането на печалба зависи от сбъдването на редица факти и обстоятелства. Съдът е преценил като неоснователен и втория главен иск за обезщетяване на претърпените загуби от разноски за производството пред КЗК, приемайки че те не са пряка последица от незаконосъобразното решение, а от решението на търговеца да упражни правото си на оспорване на решението на възложителя. Съдът е направил аналогия с разноските за производството по ЗАНН. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява като частично неправилно решението на административния съд в частта, в която е отхвърлил иска за обезщетяване на претърпени загуби от направените разноски в производството пред КЗК. Неоснователен е изводът на административния съд, че направените разходи в производството пред КЗК не са пряка и непосредствена последица от незаконосъобразния акт. Производството пред КЗК е инициирано от жалбоподателя във връзка с незаконосъобразното решение на кмета на район "Надежда", а едно от условията за допустимостта на това производство е заплащането на държавна такса. Следователно, направеният разход за държавна такса е в пряка връзка с незаконосъобразния акт, предмет на преценка в това производство. Същите съображения важат и за разноските (таксите), направени от жалбоподателя в производството пред КЗК за заверка на преписи от документи. Казано по друг начин, ако незаконосъобразното решение на кмета на район "Надежда" не бе издадено, то и разноските по обжалването му пред КЗК не биха били направени от ищеца. Според настоящия съдебен състав, неуместна е аналогията, направена от съда с разноските за производството по ЗАНН. Волята на законодателя за присъждане на разноски, направени в производството пред КЗК е очевидна от последващата нова разпоредба на чл. 122г, ал. 9 ЗОП. Тази норма възлага на КЗК правомощието да се произнася по отговорността за разноски, направени в производството пред нея при обжалване на актове на възложители. В този случай ( при действието на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП) иск по ЗОДОВ на страната, за която е благоприятно решението на КЗК, за обезщетяване на сумите за направените разноски в производството пред КЗК би бил недопустим. Към момента, в който се е развило производството по жалбата на ищеца пред КЗК обаче, не е съществувала разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. Единствената възможност да възстанови направените разходи за това производство, с които безспорно е намалено имуществото му, е тази да претендира обезщетяването им по реда на ЗОДОВ. Ответникът не оспорва, че представените от ищеца квитанции и фактури, издадени от КЗК са във връзка с производството, в което е издадено решението на комисията, с което е установена незаконосъобразността на въпросното кметско решение. С тези писмени документи, ищецът е доказал иска си за обезщетяване на вреди от претърпени загуби до размер на 676,50 лева. За разликата над този размер, до пълния претендиран от ищеца, сумите са платени за производство пред Върховния административен съд по адм. д. № 11078/2007 г., което е инициирано по жалба на кмета на СО район "Надежда" и е прекратено от съда поради просрочие на жалбата. Липсват данни, ищецът, който е бил ответник в това производство да е претендирал присъждането на направените от него разноски, за което е имал правната възможност предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 4 ГПК вр. с чл. 144 АПК. В тази част решението на съда е недопустимо и следва да се обезсили и съдебното производството се прекрати. Правилно като краен резултат е решението на административния съд в частта, в която е отхвърлен иска за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи. В резултат на съвкупността от незаконосъобразното решение на възложителя, сключването на договора между възложителя и класирания на първо място участник, както и изпълнението на този договор, ищецът е лишен от възможността да участва отново в класирането на кандидатите и евентуално да бъде избран за изпълнител. Това именно е вредата за ищеца, която обаче не може да се определи като имуществена според настоящия съдебен състав. Тя би могла да има неблагоприятни имуществени последици за засегнатото лице от пропуснати ползи, които обаче следва да се докажат по категоричен начин, каквото доказаване в конкретния случай не е направено. В конкретния случай, както правилно е преценил и административният съд е останало недоказано обстоятелството, че ищецът би бил единственият възможен избор за възложителя за изпълнител на обществената поръчка. Заключението на приетата съдебно-техническа експертиза не доказва това обстоятелство, тъй като то не може да замести избора на възложителя. Недоказано е и обстоятелството, че при избора му ищецът би реализирал сигурна печалба в предвидения размер. Печалбата, която ищецът претендира като пропусната полза е евентуална. Както правилно е посочил съдът, тя не е сигурно събитие и зависи от редица обстоятелства. С оглед изхода на спора следва да се редуцира и размера на присъденото юрисконсултско възнаграждение на 100 лева. По тези съображения и на осн. чл. 221, ал. 1 и ал. 3 от АПК, Върховният административен съд