Решение № 15108 от 8.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9362/2020 г.

Решение № 15108 от 8.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9362/2020 г., V о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Строителни и инертни материали" ЕООД със седалище в град София, чрез процесуалния му представител адвокат Босолов против решение № 1903 от 16.03.2020 г. по адм. дело № 5470/2019 г. на Административен съд София - град. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против заповед № 03-РД/3923 от 28.12.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" и са присъдени разноски. Развити са доводи за неправилност на решението, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответната страна - изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез процесуалния си представител - адв. Ненков в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски. Представителят от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с правилност на изводите на административния съд, че не са налице условия за плащане. Не са допуснати твърдяните процесуални нарушения, тъй като съдът подробно е обсъдил доказателствата и е изяснил кои от тях приема и по какви причини. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата срещу заповед № 03-РД/3923 от 28.12.2015 г. на изпълнителния директор на ДФЗ – Разплащателна агенция, с която е отказано изплащане на финансовата помощ по Договор № 02/311/00587 от 10.11.2014 г. и по подадената заявка за плащане № 02/311/00587/3/01, като на основание т. 8. 1 от договора с ДФ "Земеделие" и чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., ползвателят "Строителни и инертни материали" ЕООД дължи връщане на получените суми по договора в размер 162 285. 32 лева. За да достигне до извод за законосъобразност на оспорената пред него заповед, Административния съд е приел, че е издадена от компетентен орган - изпълнителният директор на ДФЗ в кръга на регламентираните правомощия в чл. 39 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. и във вр. с чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, които са вписани като правни основания за издаването й. От събраните по делото доказателства и заключението на приетата по делото СТЕ, съдът е приел за безспорно доказано по делото, че в сградата няма ток, захранването с такъв при необходимост се осъществява от генератор, монтиран извън имота, както и че се потвърждават констатациите от контролния лист за извършена проверка, че къщата не е електрозахранена, както и че не е функционално самостоятелна, предвид наличието на общ за 6 - те къщи дизелгенератор. Аналогични изводи, съдът е извел и от заключението на вещото лице Танков, което е установило, че начинът на водоснабдяване на сградата не е по одобрения проект, сградното водопроводно отклонение не е присъединено към уличен водопровод, с водовземна скоба, тъй като не е изграден такъв, дори не е реализирана улицата, прилежаща западно от имота по която трябва да преминава водопроводът, а вместо това е изпълнено водоснабдяване на сградата от вкопан полиетиленов резервоар. Установеното в заключението от вещо лице по част "ВиК" обстоятелство, че е налице констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 11.09.2015 г., съдът приел, че не е спорно, но не води до извод, че къщата е самостоятелна, нито, че има самостоятелно ел. захранване и канализация. От двете изготвени по делото СТЕ - част "В и К", съдът е стигнал до извод, че по отношение на отвеждане на отпадните води жалбоподателят не е изпълнил точно задълженията си по Договор № 02/311/00587 от 10.11.2014 г. В частта относно електрифициране на имота, съдът е приел от заключението на вещото лице, че дизелгенераторът е бил предназначен общо за 6 - те къщи за гости, което също доказва тяхната функционална несамостоятелност, което е едно от основанията за постановения отказ за ФП, посочено в заповедта. В заключение, съдът е достигнал до извод, че изготвените в хода на административното производство документи, както и контролен лист и съдържащите се в тях констатации за допуснати нарушения не са опровергани от изготвените и приети по делото съдебно - технически експертизи, контролният лист не е бил оспорен по реда на чл. 193 от ГПК, с оглед на което са налице основанията за постановения отказ за ФП, визирани в заповедта. Освен това в мотивите на обжалваното съдебно решение е счетено, че в процесния казус са налице изкуствено създадени условия по смисъла на т. 32 на § 1 от ДР на Наредба № 30, чрез изкуствено разделяне на производствените и технологичните процеси в различни проекти или установяване ползване на обща инфраструктура, финансирана от ПРСР, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката. По отношение представените от касатора фактури за предоставени туристически услуги - наем на къща за гости от 20016 г., справка за трудови договори и финансови отчети, съдът е счел същите за неотносими тъй като касаят период след датата на издаване на атакуваната заповед - 28.12.2015 г., към която дата е констатирано, че къщата не се ползва по предназначение. Обжалваното решение е правилно и не страда от визираните в касационната жалба пороци. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е издадена в съответствие с материалния закон, защото като правно основание за процесния отказ са вписани допуснати от оспорващото дружество нарушения по чл. 39, ал. 1, т. 1 и чл. 46, ал. 1 от приложимата Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., като от съществено значение е обстоятелството, че правоотношенията във връзка със спорното подпомагане са се развили в предходния програмен период 2007-2013 г. В случая издателят на атакуваната заповед е посочил и нарушени клаузи от сключения между страните договор за подпомагане, които са надлежно цитирани по номер и като пълен текст и същите обосновават законното право на ДФЗ да откаже изплащане на цялата или част от финансовата помощ. Посочените в заповедта нарушения се обосновават с фактически обстоятелства за отказа, а именно: към момента на проверката на място, обектът не е електрифициран и водоснабден; активите, обект на инвестицията, не се използват по предназначение; липса на функционална самостоятелност, предвид наличието на още пет проекта, които са идентични с този на жалбоподателя и освен това реално ползват обща инфраструктура, включваща един път за достъп, общ вход, един и същ вътрешен път и канализация; част от монтираните електроуреди, заявени за подпомагане са втора употреба. В процесната заповед е посочено позоваване на проверката, на място, осъществена на дата 14.12.2015 г., резултатът от която е отразен в Докладна записка от 23.12.2015 г., относно която касационният съдебен състав счита, че изложените в нея фактически обстоятелства имат допълващ характер към мотивите на процесния административен акт. Следва да се има предвид и факта, че и в самата заповед се съдържа анализ на петте съседни сгради и са изложени множество обстоятелствата, които налагат извод за строителството им като един комплекс, предназначен да заобиколи ограниченията, предвидени в императивната норма на чл. 6, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г. досежно максимално допустимия размер на безвъзмездната помощ, както и ограничението за максимално допустимия по чл. 19 от Наредба № 30/2008 г. брой помещения за настаняване на туристи. Издателят на процесния адм. акт вярно е посочил, че описаните обстоятелства са били известни на инвеститорите още към момента на кандидатстването им за финансово подпомагане, като в конкретната хипотеза липсата на електрификация и водоснабдяване са наложили обосновано заключение, че къщите не функционират по предназначение и не се използват съгласно одобрения проект. Безспорно посочените фактически обстоятелства се основават на извършената проверка на място на 14.12.2015 г., която е осъществена от двама, назначени за целта експерти от ДФЗ - Дирекция "Технически инспекторат" и е изпълнена в присъствие на пълномощник на кандидата, за която той е бил редовно уведомен на дата 13.11.2015 г., същият е връчен на 18.12.2018 г. на жалбоподателя, който се е възползвал от възможността и е представил обяснителни записки, относно констатираните несъответствия. Ето защо са неоснователни наведените в касационната жалба оплаквания, че касаторът е бил лишен от възможност да изложи обяснения, с което е нарушено правото му на защита в административното производство. Съставеният Контролен лист при извършване на проверката има характер на официален свидетелстващ документ, който не е оспорен при приемането му като писмено доказателство в съдебно заседание по предвидения за това ред - чл. 193 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Визираният Контролен лист съдържа няколко приложения в зависимост от проверяваните обекти: в Приложение № 2 – проверка на място на сградите, помещенията и инфраструктурата е отразен резултат, че те не се ползват съобразно одобрения проект, доколкото къщата за гости няма електрозахранване и не е водоснабдена, вписана е и забележка, че част от уредите не са видимо нови. В Приложение № 9 – проверка на място на други активи е отразено, че поради липса на електрозахранване и водоснабдяване къщата за гости не се използва, поради което не се използват и активите, обект на инвестицията. На последната страница на Контролния лист за проверка на място е отговорено положително и на трите въпроса, свързани с наличието на други проекти по същата програма в близост до проверявания - изкуственото разделяне на процесите в различни проекти и ползването на обща инфраструктура с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката по ПРСР. Изрично е посочен правнорелевантния факт, че липсва функционална самостоятелност на инвестицията. В този смисъл са и резултатите, обобщени от експертите на фонда в листа "Проверка за съответствие с критерии и изисквания ОС 03, м. 311" в таблична форма, в т. 17 от който във връзка с индикаторите за констатирана функционална несамостоятелност е вписано в графа "Забележка" - реализирането на инвестицията е в общ комплекс с още пет проекта по същата мярка с обща пътна връзка и канализация. В т. 22 от листа относно обектите на инвестицията е отбелязано, че част от електроуредите са втора употреба, а в т. 28 от листа, касаеща въвеждането на обекта в експлоатация, е вписана забележка, че същият не е водоснабден и няма електрозахранване и изрично е записано, че по този повод е приложено обяснение на кандидата. Вписаното заключение е, че резултатът от проверката на място не е положителен и управителят на оспорващото дружество е представил обяснителни записки. За настоящия съдебен състав е безспорно, че резултатите от проверката на място са материализирани и в Докладна записка от 28.12.2015 г. от зам. изпълнителния директор до изпълнителния директор на ДФЗ, също представляваща официален документ, в която са възпроизведени изводите на експертите за липса на функционална самостоятелност, поради факта, че е налице формално разделяне, целящо максимално увеличаване дела на финансиране от страна на фонда като Разплащателна агенция, както и наличие на електроуреди, които не са нови. С оглед на това е посочена функционалната несамостоятелност на обекта по смисъла на § 1, т. 32 ДР на приложимата Наредба № 30, като изкуствено разделяне на производствените и технологичните процеси в различни проекти или установяване ползване на обща инфраструктура, финансирана от ПРСР с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката. Настоящият съдебен състав намира, че в случая първоинстанционният жалбоподател не е оборил нито една от посочените констатации, които не се опровергават и от приетите по делото СТЕ, а част от тях се потвърждават изцяло – наличие на уреди втора употреба, реализирани идентични проекти на къщи за гости около къщата, предмет на експертизата, липса на узаконени водопровод и воден резервоар, извършване на водоснабдяването по начин, извън одобрения проект и липса на канализация. Останалите констатации на вещите лица, направени след извършен оглед са неотносими към процесния спор, тъй като осъществената проверка на място е от м. декември 2015 г., поради което огледът, извършен в по - късен етап не би могъл да опровергае установените факти и обстоятелства към 2015 г. Освен това следва да се има предвид обстоятелството, че за да е материалнозаконосъобразна процесната заповед е достатъчно да е установено едно от посочените от издателя на акта правни основания и в случая е констатирано, че установените в хода на процеса факти се включват в дефиницията за изкуствено създадени условия, необходими за получаване на претендираната помощ, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката, като отделно от това са установени и нарушения на т. 4. 4 от сключения и действащ между страните договор. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че няма никаква свързаност между шестте обекта по смисъла на § 1, т. 12 от Наредба № 30/2008 г., подробно описани във фактическата част на заповедта. В случая разделянето на един имот на щест отделни имота, продадени на шест различни купувача по едно и също време; реализирането на шест идентични проекта на обща стойност, многократно надхвърляща размера на максималната финансова помощ по мярка 311; координираните действия на лицата; използването на едни и същи проектанти, финансови институции, поръчители и други, водят до категоричния извод за наличието на целенасочени действия на група от юридически и физически лица с цел получаване на предимство в противоречие с целите на мярката, водещи до изкуствено създадени условия и функционална несамостоятелност. В процесната хипотеза максималният размер на помощта, която се предоставя по мярка 311 е в размер на 200000 евро, който би получил всеки бенефициер, е многократно надвишен. Съгласно Решението на СЕС от 12.09.2013 г. по дело С-434/2012 г. за да се установи наличие на злоупотреба от страна на потенциален бенефициер от една страна е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба изисквания, преследваната цел с тази уредба не е постигната. От друга страна е необходимо установяването на субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство, като изкуствено се създават условия, изискуеми за неговото получаване и точно в този смисъл следва да се тълкуват и прилагат понятията "изкуствено създаване" на условията, необходими за получаване на претендираната помощ и "облага в противоречие с целите" по смисъла на чл. 4, параграф 8 от приложимия в случая Регламент № 65/2011, в който е регламентирано, че намерението да се заобиколи предвиденото в националното законодателство ограничение за максималния размер на финансирането от ЕЗФРСР само по себе си не позволява да се изключи, че представеният от кандидата проект ще допринесе за постигане на целите на подпомагането. Необходимо е желанието за заобикаляне на ограничението във връзка с размера на допустимите проекти и с размера на помощта за един бенефициер да води до невъзможност за постигане на целите за подпомагане. При това положение настоящият съдебен състав счита, че в конкретния случай е установена безспорно не само целта за заобикаляне на нормативните ограничения, но и целта на проекта не би могла да бъде постигната. Това е така, защото представените при първоинстанционното разглеждане на делото счетоводни документи и трудови договори са създадени за целите на съдебния процес и за да бъдат покрити формалните изисквания, но реално минималното възнаграждение на един камериер, който обслужва шест къщи за гости не създава действителни възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони. На следващо място по силата на т. 8. 1 от сключения мужду страните договор, в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения или когато същият изкуствено е създал условия за изпълнение на условията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, ДФЗ може да поиска връщане на вече изплатените суми със законна лихва върху тях и/или да прекрати всички свои договори, сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията на чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 30/11.08.2008 г. В хода на първоинстанционното и на касационното производство е установено, че в нарушение на т. 4. 13 и т. 4. 16 оспорващото дружество не е съобщило писмено на ДФЗ, че първоначално одобреният проект няма да се осъществи във вида му при подписване на договора. Както е видно от приетата СТЕ процесната сграда е със резервоар, който не е отразен в проекта, поради това, че в него е предвидена централна ВиК. В случая резервоари са изградени и в останалите пет обекта, те не са узаконени и представляват временно решение. В имота на касатора водоснабдяването се извършва чрез полиетиленов резервоар, който се зарежда с цистерна, като тези съоръжения не са предвидени по проекта, както и сградата е електрифицирана с ток от алтернативен източник - генератор. Тези временни решения във връзка с електроснабдяването и водоснабдяването на имота се отклоняват съществено от представения за одобрение на ДФЗ инвестиционен проект и Фонда не е уведомяван за наличието на съществени промени в одобрения проект. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза касатора, е изпълнил строително- монтажни работи с технически параметри, които са различни от одобрените от ДФЗ, без да го уведоми своевременно за тях, като по този начин е нарушил едновременно т. 4, т. 12, т. 4. 13 и т. 4. 16 от договора, което съгласно т. 4. 4. от него дава правото на Фонда за откаже плащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или част от изплатената помощ. Като е достигнал до същият правен извод, първоинстанционният съд е постанови правилно решение, в съответствие с приложимите материалноправни норми, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника направените от него разноски пред ВАС за адвокатско възнаграждение в размер на 5040 лв., съобразно фактура от 17.09.2020 г., установяваща реалното им заплащане. Претенцията на ответника за присъждане на разноски за изготвяне на СТЕ, както и заплатено адвокатско възнаграждение по адм. дело № 2679/2016 г. по описа на АССГ и адм. дело № 5470/2019 г., съгласно представения списък е неоснователна, тъй като същите са присъдени с обжалваното решение на АССГ, съгласно представения в него списък на л. 133 от делото, а доказателства за сторени разноски за адвокатско възнаграждение по адм. дело № 5470/2019 г. не са ангажирани по делото. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение