Решение № 6124 от 6.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2992/2025 г.

Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на ДЗЗД Българене 2024 със седалище и адрес на управление: София, [улица], представлявано от управителя С. С.. Дружеството е образувано със споразумение за създаване на обединението от 20.06.2024 год. между страните: Енергоинвест Инженеринг ЕООД, гр. София, представлявано от управителя С. С.; Д. Инженеринг ООД, гр. Пазарджик, представлявано от управителите си И. Делчев и М. Д. заедно и поотделно и жалбата е против решение 202/20.02.2025 год. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-988/2024 год. С посоченото решение е оставена без уважение жалбата на обединението с вх. ВХР-2103/31.10.2024 год. срещу Решение D38173008/21.10.2024 год. на кмета на община Раднево за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на участък от път SZR 1154 /III-554, Раднево-Гълъбово/Бели бряг - Рисиманово - Българене - Знаменосец - SZR 1173/ между с. Българене и с. Рисиманово, Община Раднево, Област Стара Загора . Оставено е без уважение искането за присъждане на разноски. Касационният жалбоподател оспорва решението на КЗК като излага оплаквания за неправилност на акта поради противоречието му с материалния закон и поради необосноваността му - касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. І и ІІІ от АПК. Касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК, отмяна на решението на възложителя, с което дружеството е отстранено от процедурата и връщане на възложителя с указания за ново разглеждане на техническото предложение на участника. Претендира присъждането на направените в производството разноски. Ответникът Кмета на община Раднево, гр. Раднево, [улица]не взема становище по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима. Тя е подадена в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и е насочена срещу решението, неблагоприятно за него. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба с вх. ВХР-2103/31.10.2024 год., подадена от ДЗЗД Българене 2024" срещу Решение D38173008/21.10.2024 год. на кмета на община Раднево за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. КЗК приема, че офертата на ДЗЗД Българене 2024 не отговаря на изискванията на Възложителя, както и офертите на другите участници в процедурата, поради което възниква хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата с мотивирано решение. Така постановеното решение на КЗК е неправилно. Процесната процедура за възлагане на обществена поръчка по вид публично състезание е открита с Решение F530605/03.06.2024 год. на възложителя с предмет: Реконструкция на участък от път SZR 1154 /III-554, Раднево-Гълъбово/ Бели бряг - Рисиманово - Българене - Знаменосец - SZR 1173/ между с. Българене и с. Рисиманово, Община Раднево, Област Стара Загора . С решенето са одобрени обявлението и документацията, както и изискванията към съдържанието на техническото предложение на участниците. Въз основа на резултатите в утвърдения от Възложителя на 21.10.2024 год. Протокол, изготвен на осн. 181, ал. 4 от ЗОП, както и в приложените към него Протокол 1, изготвен на 23.07.2024 год.; Протокол 2, изготвен на 25.09.2024 год. и Протокол 3, изготвен на 07.10.2024 год. от работата на Комисията, назначена със Заповед 1564/25.06.2024 год. на Възложителя, за разглеждане и оценка на офертите за участие и класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 178 от ЗОП с посочения по-горе предмет които са възприети изцяло от Възложителя, който с атакуваното Решение F530605 от 03.06.2024 год. е решил да острани от участие в процедурата следните участници: Пътстрой С ЕООД; ДЗЗД Българене 2024 Ди Ес Ви Груп ЕООД и Инфра Консулт ДЗЗД и е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка. КЗК е потвърдила това Решение на Възложителя с доводи, сходни на тези на Възложителя. Обсъдила е технологията за монтажа на стандартните пътни знаци; дейностите, включени в изпълнението на сигнализацията и маркировката; технологията за изпълнение на тези дейности, като са посочени, както и отделните техологични процеси в тяхната последователност; предвидените ключови експерти в цитираната таблична форма; методи за контрол след завършването на съответната дейност, изпитвания, проби и други, както и предвидените ключови експерти за провеждане на необходимите тествания. КЗК неправилно не е съобразила изложеното от дружеството по отношение на констатациите на комисията, свързани с доставки на необходимите материали за засипка и насип за позиции Обратна засипка на банкети с подходящи земни почви и всички разходи, свързани с това" и Направа на насип от подходящ материал за ремонт на пътно тяло, вкл. всички свързани с това разходи". КЗК неправилно е определила предмета на оспорване. Дружеството е оспорило работата на помощният орган и неспазването от негова страна на разписаните изисквания на възложителя и на приложените към поръчката проекти. Конкретно преди полагане на НТК за пътна основа е необходимо да се вземат проби за основата. При зони със слаба земна основа, неподходящият материал се отстранява, стабилизира или заменя с материал с качество от група А". Поради тази причина, докато не се изпълнят изпитанията не може да се предвиди от участника подходящият материал към този момент и поради това конкретен такъв не може да бъде записан в предложението. В тази връзка е предложено от ДЗЗД Българене 2024 за изграждане на земно легло на пътна настилка да се използват и почви от групите A-2-6, A-2-7, A-3, A-4, A-5, A-6 и A-7 след извършване на подходяща стабилизация. В офертата е предвидено материалът за обратен насип да се доставя с авто-самосвали и да се разтоварва върху предварително уплътненото и подравнено земно легло, след което ще се разстила и профилирания пласт ще се извършва с валяци при оптимално водно съдържание до достигане на проектната плътност, равна на 95 % от максималната обемна плътност на скелета, определена чрез уплътняване по модифициран Проктор, съгласно БДС EN13286, но конкретно видът материал ще бъде определен след нужните изпитания. Следва да бъде обърнато внимание на обстоятелството, че дори проектантът не е определил точният вид материал за обратен насип за конкретните дейности. Във връзка с изложеното, не е налице пропуск в техническото предложение, т.к. ДЗЗД Българене 2024 е направило възможните предвиждания към този момент, като конкретния материал би могъл да бъде посочен едва след провеждане на необходимите изпитания, което е етап след подаване на офертите за участие в процедурата. Не могат да бъдат споделени мотивите на КЗК по отношение на твърдяната от комисията липса в предоставения от ДЗЗД Българене 2024" ЛКГ, в който предвидените в предложението, тествания, изпитвания, проби, не са включени като позиция и време за изпълнение. Възложителят изрично е разписал какво следва да съдържа ЛКГ, а именно в Линейния времеви график следва да се представят отделните дейности, тяхната индивидуална продължителност, както и общата продължителност на отделните етапи", като допълнително е дал дефиниция на понятието дейности", а именно: Под "дейности" следва да се разбира отделна строителна работа/процес или група строителни работи/процеси, които са неразривно технологично свързани. Под дейност се разбират и организационни (технологични) действия и процеси, които са необходимо присъщи за изпълнение на обекта, но не са включени като отделни позиции в количествената сметка (като например мобилизация на ресурси, организиране на временно селище/база, и други, където и ако е приложимо).". Изпитванията не могат да бъда зачислени нито към строителните работи, нито към организационните дейности. Това е допълнителна услуга, която е свързана с предмета на поръчката, но не следва да бъде посочвана в графика. Възложителят е изложил, че приемането на тезата, че за всяка една отделна дейност и под-дейност, процес или друг вид активност, ако следва да бъде описвана в ЛКГ, това ще обезсмисли графика, т.к. на практика ще припокрива като съдържание текстовата част на техническото предложение. Не се спори, че преди въвеждането в експлоатация ще са необходими всички съпровождащи документи, включително и протоколи от изпитания, тестове от акредитирани лаборатории. В Приложеният ЛКГ за всички монтажни дейности, изискващи изпитания и/или тестове е записано съгласно ТС" и/или вкл. всички свързани с това разходи" и тъй като изпитания и тестове от акредитирани лаборатории са вид услуга се предполага, че това е включено както в цената, така и като времетраене при самото изпълнение. На следващо място КЗК е приела, че в жалбата на ДЗЗД Българене 2024" до орагана не се съдържа оспорване на изводите на комисията, според които участникът не отговаря на изискването на възложителя да опише мерки за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, съгласно Закона за здравословни и безопасни условия на труд и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане и по-конкретно относно начина, по който следва да бъдат изложени мерките за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. Този извод е неправилен, т.к. на стр.8 от жалбата, с която е сезиран контролният орган е посочено, че: Комисията е приела, че по отношение на елемент Работна програма за изпълнение на СМР", участникът не е изпълнил следното условие на поръчката: Минимално изискване на Възложителя: За всяка дейност по отделно участникът трябва да опише мерките за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, съгласно Закона за здравословни и безопасни условия на труд и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане". Според помощния орган при оформянето на този елемент участникът не е предвидил спазване на Закона за здравословни и безопасни условия на труд, Наредба 2 от 22 март 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи и конкретно разработения за настоящия обект, съгласуван и одобрен План за безопасност и здраве. Не е предвидил извършване на оценка на риска за всяко работно място и изготвяне на инструкции за безопасност съгласно изискванията на цитираната наредба. Представените от участника мерки за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд на съответната дейност са описани на стр.86 от предложението, където е поместена точка 6. Мерките, които ще приложи Дружеството, за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, касаещи всички дейности". В тази точка участникът е предвидил: В изпълнение на това задължение и в качеството на строител с установена дългогодишна практика на различни обекти, в Дружеството е разработена Политика в съответствие с Кодекса на труда и Закона за здравословни и безопасни условия на труд, която ще бъде част от добрите практики на управление на проекта". По-долу в предложението са изброени основните мерки, залегнали в тази политика, като една от мерките е следната Работещите се допускат до работа само след проведен начален инструктаж от Специалист по безопасност и охрана на труда в строителството, съгласно Наредба РД-07-02 за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд". Предвидено е да се представи оценка на риска за всяко работно място и изготвяне на инструкции за безопасност съгласно изискванията на цитираната наредба. На последно място КЗК е приела, за правилна констатацията на комисията, според която в техническото предложение на участника не са дефинирани и представени съгласно изискванията на Възложителя етапи и под-дейности, които да изясняват предложената организация за констатиране и отстраняване на дефекти, които са се появили по време на гаранционния срок". Разглежданият извод на КЗК е неправилен. Комисията е приела, че по отношение на елемент Организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок.", участникът е изпълнил следното условие на поръчката: стр. 135 - ,,Дружеството предлага да изпълни следните дейности по отстраняване на гаранционни дефекти, а именно: Дейност 1 - Периодични огледи и инспекции: с оглед предприемане на своевременни действия при констатиране на нередности по време на гаранционния срок ще се извършат следните превантивни дейности: стр. 136 - Дейност 2 - Стриктно спазване на плана за периодични огледи и инспекции; същност и обхват на дейността -целта на стриктното спазване на плана за периодични огледи е ранната констатация и недопускането на появата на скрити дефекти.... "; На стр. 137 - Дейност 3 - Контрол при прилагане на план за периодични огледи и инспекции - дейности за контрол върху изпълнението на мярката включват в себе си, следене стриктното спазване на периодичните инспекции, най вече същите да се правят на равни интервали. Също така изготвяне на Доклада за направения оглед след всяка инспекция, архивиране и документиране, включително снимков материал към всеки доклад от инспекция. Отговорно лице ще бъде Ръководителя на проекта. Дейност 4 - Докладване на резултатите от огледи и инспекции - при констатирани нередности от огледи и инспекции, ще се изготви и представи на Възложителя и Строителен надзор, доклад. Описан е доклад за настъпили дефекти , като на стр. 138 са описани основните стъпки : Организиране на първоначална среща и определяне на лицата, отговорни за комуникацията между двете страни; Организиране поддържането на Регистър на констатираните проблеми в предложената по-долу форма; Съдействие при извършване на оглед на трасето - за целта предварително уговаряне на среща, съгласно предложения график в План за периодични огледи и инспекции; Сигнализиране от представител на Възложителя при установяване на възникнал проблем до 24 часа от възникването му; Отбелязване в регистъра на времето на съобщаване на проблема; Посещение на място от представител на Изпълнителя в срок до 24 часа от получаване на съобщението; Отбелязване на времето на посещение на обекта и причината за възникване на дефекта, както и определения при това посещение срок за отстраняване на дефекта. В случаите, когато не се налага доставка на специални материали, Дружеството ще предприеме действия в деня, следващ деня на посещението. Той е в готовност да организира веднага екип от необходимите специалисти и изпълнителски състав и разполага с основните материали, които е използвал при строителството. В случаите, когато доставката на някои материали изисква по - продължителен период, то поръчката ще бъде направена незабавно и отстраняването ще започне веднага след извършване на доставката. Видно от горното, ДЗЗД Българене 2024 е предвидило конкретни дейности по отстраняване на дефекти през гаранционния срок. Според комисията не е предвидена организация на работа съгласно изискванията на Наредба 2 от 22 март 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи". Този извод е необоснован и неправилен. Това е така, т.к. дейностите по отстраняване на дефекти, проявили се в гаранционния срок по същество са СМР дейности и организацията за работа при тях се припокрива в пълна степен с организацията за работа при изпълнение на обекта. В предложението на дружеството са изброени основните мерки, залегнали при изпълнение на поръчката, като една от мерките е следната: Работещите се допускат до работа само след проведен начален инструктаж от Специалист по безопасност и охрана на труда в строителството, съгласно Наредба РД-07-02 за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. Видно е, че разработената политика е базирана на Кодекса на труда, Закона за здравословни и безопасни условия на труд и Наредба РД-07-02, от което следва, че участникът е предвидил приложението на разглежданата наредба и при организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок. Според комисията Представената организация не е изцяло съобразена като ангажимент с конкретните изисквания описани в раздел IX-Гаранционни срокове на проекто-договора. Не са били посочени и сроковете за започване на работата по отстраняване на дефекти раздел IX Гаранционни срокове на проекто-договора.'' Тези твърдения на помощния орган са необосновани. С подаване на офертата ДЗЗД Българене 2024" е декларирало, че се е съгласило с всички условия на процедурата. Разпоредбите на раздел IX Гаранционни срокове на проекто-договора също са част от тези условия. В тази връзка е видно, че в офертата си ДЗЗД Българене 2024" не е оферирало различни и по-дълги срокове от тези посочени в проекта на договор. На второ място, в раздел IX Гаранционни срокове на проекто-договора не се съдържат конкретни условия и ангажименти за участниците, а са разписани общи и бланкетни разпоредби за всеки един договор за строителство. На последно място, следва да бъдат взети и предвид разписаните в техническото предложение на участника текстове, а именно: Сигнализиране от представител на Възложителя при установяване на възникнал, проблем до 24 часа от възникването му. Отбелязване в регистъра на времето на съобщаване на проблема; Посещение на място от представител на Изпълнителя в срок до 24 часа от получаване на съобщението. Отбелязване на времето на посещение на обекта и причината за възникване на дефекта, както и определения при това посещение срок за отстраняване на дефекта. В случаите, когато не се налага доставка на специални материали, Дружеството е декларирало, че ще предприеме действия в деня, следващ деня на посещението. Изразил е готовност да организира веднага екип от необходимите специалисти и изпълнителски състав и разполага с основните материали, които е използвал при строителството. Въз основа на изложеното, следва да се приеме, че техническото предложение на ДЗЗД Българене 2024 изпълнява минималните условия на поръчката, а твърденията на комисията, потвърдени от КЗК са неправилни и необосновани. Предвид на изложеното, следва да се отмени Решение 202 от 20.02.2025 год. по преписка КЗК - 988/2024 год. на Комисия за защита на конкуренцията, ведно с Решение D38173008 от 21.10.2024 год. на кмета на община Раднево за прекратяване на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на участък от път SZR 1154 /3-554, Раднево-Гълъбово/ Бели бряг - Рисиманово - Българене - Знаменосец - SZR 1173/ между с. Българене и с. Рисиманово, Община Раднево, Област Стара Загора" като неправилно и незаконосъобразно и следва да се върне преписката на Възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, а именно ново разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД Българене 2024". С оглед изхода от спора, на ДЗЗД касатор следва да се присъдят поисканите разноски 26900 лв. по представения списък. Липсва възражение от другата страна по спора досежно претендираните разноски. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК и във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,