Решение № 5997 от 6.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия (ИАНМСП), представлявана от изпълнителния директор, чрез главен юрисконсулт Пещерска срещу решение 6094 от 24.10.2022 година на Административен съд София-град по адм.д. 9123/2021 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-11-1122/24.08.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 (РУО на ОПИК 2014-2020г.) за определяне на финансова корекция. Релевира касационно основание по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон. Според касатора съдът неправилно е изтълкувал националната и общностната нормативна уредба, уреждаща релевантните за спора факти и обстоятелства. Твърди, че всички изисквания на методиката за оценка, са елемент на предварително одобрената техническа спецификация. Като цитира решение на Съдът на Европейския съюз (СЕС) по дело С 513/99 ConcordiaBusFinland, параграф 55 и решение по дело Т-4/01 RencoSpA, параграф 67 и 68, твърди, че не е необходимо всеки от критериите за оценка използвани от възлагащия орган за идентифициране на икономически най-изгодната оферта да бъде от чисто икономически характер, защото фактори, които нямат чисто икономически характер могат да окажат влияние върху стойността на офертата. Не споделя и доводите на съда за наличие на нарушение на чл. 33, ал.1 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), защото в методиката не фигурирал показател за оценка, който в своята същност и цялост да се основава само или предимно на пълнотата или начина на представяне на информацията. При възлагането на поръчката не били допуснати визираните нарушения, които да налагат определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение.

Ответникът, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020, чрез служител с юридическо образование Ганчев, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на предявените разноски от насрещната страна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия (ИАНМСП) срещу решение РД-11-1122/24.08.2021 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 за определяне на финансова корекция, в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по договор ОПИК-6-1-2/16.03.2020 г., сключен с изпълнител Беневент ЕООД по Обособена позиция 1: Услуги по осигуряване на логистика за провеждане на международни бизнес прояви, провеждани на територията на Република България, финансирани със средства по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020".

За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал.1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал.2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал.3 - нормативните актове по ал.2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт, които споделя.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, съставлява ли то нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности?

ИАНМСП е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-2.052-0001-C02 по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-2.052 Реализация на мерки за интернационализация на българските малки и средни предприятия чрез подкрепа дейността на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия (ИАНМСП), по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 (ОПИК). С обжалвания административен акт РУО на ОПИК 2014-2020 г. констатира допуснати от ИАНМСП, в качеството му на публичен възложител в хода на тази процедура нарушения на правилата за определяне на изпълнител, представляващи съставяне на незаконосъобразна методика за оценка в рамките на процедура по ЗОП за избор на изпълнител нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както и на чл.33, ал.1 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор ОПИК-6-1-2/16.03.2020 г., сключен с Беневент ЕООД, по обособена позиция 1.

Първоинстанционният съд е приел, че възложителят е избрал критерий за възлагане на поръчката - оптимално съотношение на качество/цена. Комплексната оценка (КО) се измерва в брой точки с максимум 100т. и се формира като сбор по формулата: КО= 0,6 х ТП + 0,4 х ЦП, където "ТП" е оценката на Техническото предложение за изпълнение на поръчката (с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 60%) и "ЦП" е ценовото предложение (с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 40%).

По показател ТП Техническо предложение" минимален брой точки получава предложената от участника организация за изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, а именно:

-участникът е предложил описание на организацията за изпълнение на поръчката, включващо описание на процеса на управление и разпределение на работата между експертите от екипа за обезпечаване на всички дейности, посочени в техническата спецификация;

-участникът е представил начин на взаимодействие с Възложителя и времево разпределение на изпълнението на дейностите;

• участникът е описал конкретните задачи и отговорности на експертите от екипа по всяка от дейностите, съгласно техническата спецификация.

Останалите предвидени точки от механизма за оценяване се определят в зависимост от това колко (едно, две или три) от следните надграждащи обстоятелства са налице в предложената от участника концепция за организацията на персонала:

-За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под задача" се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и край и резултати);

-За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация/документи, срещи с Възложителя/със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и;

-Предложени са конкретни мерки за контрол на изпълнението на поръчката, като представените мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на отделните дейности обосновават и пораждат увереност в точното, качествено и навременно изпълнение на поръчката. Описанието включва съдържание и обхват на мерките, посочване на съответните експерти, ангажирани с изпълнението им, както и конкретните задължения на тези експерти за изпълнение на мерките.

Първоинстанционният съд е приел за правилен извода на УО на ОПИК, че с въвеждането на показател ТП, възложителят е допуснал нарушение на ЗОП. Прието е, че той не е свързан с предмета на проведеното възлагане осигуряване на логистика за провеждане на международни бизнес прояви в страната", тъй по този показател точки се присъждат на база неясно и субективно формулирани изисквания, изразени с понятия като описание", обосновава", конкретно", поражда увереност в точното, качествено и навременно изпълнение на поръчката", и т.н., които не се относими към конкретния предмет на обществената поръчка.

Според съдът от възложителя не са спазени изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, тъй като същият този показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, поради това, че се оценяват елементи, които, от една страна не са свързани с предмета на възлагане и от друга страна, не са измерител за качество, тъй като са поставени от възложителя самоцелно, единствено и само като елемент на оценка, без да касаят изпълнението на техническото предложение. Не са спазени и изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, тъй като не е гарантирана възможността за обективно сравняване и оценяване на техническото предложение на участниците, на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" от ЗОП, предвид че механизмът за оценка не дава на участниците информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на техническата оценка, както и на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, защото чрез така формулираният показател за оценка при липса на достатъчно яснота за тяхното съдържание на практика се стига до неограничена свобода на липса на гаранция за реална конкуренция. Прието е, че от така разписаната методика за оценка по показател ТП Техническо предложение се установява, че помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Методиката за оценка на този показател е изготвена в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че заложената методика за оценка не дава яснота, относно бъдещото оценяване така, че участниците да знаят предварително колко точки ще получат по конкретния показател. Не са налице ясни и обективни критерии за оценка, даващи възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в получените оферти. При формулиране на критериите за оценка по показател Техническо предложение са използвани понятия, които дават възможност за субективна оценка от страна на членовете на комисията. Използваните понятия като описание", обосновава", конкретно", поражда увереност в точното, качествено и навременно изпълнение на поръчката", и т.н. предполагат субективизъм от страна на членовете на комисията, поради което не може да се приеме, че поставените указания са ясни за кандидатите. Според първоинстанционния съд възложителя е използвал критерии за възлагане, с които е ограничил достъпа на потенциалните кандидати/участници, тъй като същите са възпрепятствани от участие поради неясна и субективна методика за оценка.

Решението на първоинстанционния съд е правилно.

Според чл.70, ал.1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал.2 от същия член са посочени критериите за това.

Законът дава възможност на възложителя в рамките на неговата оперативната самостоятелност да избере критерия, въз основа на който ще се определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите, включени в него, относителната им тежест и начинът за определяне на оценката по всеки показател. С цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм, в чл.70, ал.7 ЗОП е регламентирано, че методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Целта на цитираната разпоредба е да се гарантират както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи, визирани в чл. 2 ЗОП, както и ефективното разходване на обществени средства.

Настоящата инстанция приема за правилен извода на административния орган, възприет и от съда, че показател ТП - Техническо предложение така както е формулиран на първо място не е свързан с предмета на поръчката осигуряване на логистика за провеждане на международни бизнес прояви на територията на Република България.

Видно от Техническата спецификация по ОП 1 л.129 по делото, целта на процедурата е да бъде избран изпълнител притежаващ професионална квалификация и практически опит в предоставянето на услуги по осигуряване на логистика за провеждане на международни бизнес прояви. Очакваните крайни резултати са за насърчаване на международната дейност на българските МСП чрез осигуряване на информация за европейския и трети пазари, създаване на устойчиво бизнес сътрудничество, разширяване на позициите на българския внос и прочие. С оглед така поставените цели и резултати във връзка с дейностите по спецификацията, начинът на формулиране на показателя ТП не сочи на конкретно оценяване на качеството на изпълнение на конкретни параметри на предмета на поръчката. Така формулиран показателят може да бъде шаблонно пренесен като самоцел и приложен към всяка една процедура по избор на изпълнител по ЗОП в противоречие с изискването същият да е от значение за оценка качественото изпълнение именно на дейностите, предмет на конкретната поръчка. Нормата на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП в действителност изисква начинът на определяне на оценката по всеки показател да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. В случая възложителят твърди, че се оценява качеството на техническото предложение, но реално се изисква описание на организацията на изпълнение, описание на начина на взаимодействие с възложителя, описание на задачите на експертите, без да е ясно по какъв начин ще се извърши оценка на качеството на изпълнението във връзка с изисканото описание.

Последното не способства и за обективното сравняване и оценяване на техническите предложения в офертите, в съответствие с изискването на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП. Соченото сравняване и оценяване трябва да е обективно и във връзка с оценка на качеството на изпълнение. В рамките на сочената методика в частта по процесия показател ТП липсват каквато и да била яснота как едно описание на всеки от пунктовете ще бъде обективно сравнено с това на друг участник, така че да се избере най-добрата оферта във връзка с качеството на изпълнението. След като изискването е да се покаже разпределение на дейности по експерти, да се определят ресурси за изпълнение на дадени дейности и да се предложат мерки за контрол на изпълнението, и по-високият брой точки се определя от броя на сочени обстоятелства, липсва яснота как се оценява качеството в рамките на един и същ брои изброени или описани дейности/ресурси/мерки. Ето защо остават неизяснени и правилата при определяне на оценка в последната хипотеза.

В частта досежно изводите за нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП:

Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП в действителност е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. В конкретната хипотеза нарушението на посочената разпоредба е осъществено в частта по показателя ТП касаеща изисканото описание. От участниците се изисква да представят описание на предложената концепция за изпълнение, описание на организацията, процеса на управление, описание на конкретни задачи и отговорности .. При оценка на описанието с оглед неговата пълнота, не се оценява нищо различно от пълнотата на изложението, без да се държи сметка по какъв начин соченото обстоятелство е от значение за качественото изпълнение на конкретните дейности, предмет на спецификацията във връзка с конкретните цели на поръчката.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция намира за правилни изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция.

Посочените нарушения на ЗОП попадат в обхвата на определението за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013.

На основание чл. 71, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за този вид нередности е приложима финансова корекция по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Размерът на финансовата корекция (процентен показател) по т. 11, б. б е 5% върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор ОПИК-6-1-2/16.03.2020 г., сключен с Беневент ЕООД, по обособена позиция 1. Административният орган е изложил мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер.

Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в полза на Министерство на иновациите и растежа - юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган, издател на акта, като правоприемник на Министерство на икономиката съгласно § 12, ал. 2 от Постановление 20 на Министерски съвет от 25.02.2022 г. за приемане на устройствени правилници на Министерство на икономиката и индустрията и на Министерство на иновациите и растежа следва да бъдат присъдени съдебни разноски за юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл.78, ал.8 ГПК, вр. с чл.144 АПК, чл. 37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Предвид гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд