Решение № 12471 от 7.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10703/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на заместник-кмета на община Бяла, подадена чрез процесуалния представител адв. Д.Спасова, против решение 911/30.09.2021г., постановено по преписка КЗК-587/2021г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение D 7236870/30.06.2021г. на заместник- кмета на община Бяла за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на строително-монтажни работи на обект: "Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на община Бяла, област Варна с две обособени позиции", в частта по обособена позиция 1 "Изпълнение на СМР на етап Техническа рекултивация" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап ново разглеждане на техническото предложение на участника ДЗЗД "ЕИЕ БЯЛА 2020", при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон ,при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно възприела, че ДЗЗД "ЕИЕ БЯЛА 2020" е бил отстранен на основание технически грешки, тъй като този участник бил отстранен поради представена от него оферта, неотговаряща на предварително обявените условия на възложителя и то при установени повече от едно нарушения. Намира, че КЗК няма компетентност да разглежда и оценява предложенията на участниците в процедурата, защото по този начин биха се иззели функциите на комисията на възложителя,освен че не е съобразила чл.101,ал.5 ЗОП. Сочи, че КЗК неправилно счела несъобразяване с предходното й отменително решение,потвърдено от ВАС,и незаконосъобразно възприела възраженията на ДЗЗД "ЕИЕ БЯЛА 2020" за бланкетност и липса на конкретика за основателни, тъй като техническото предложение на този участник не е изготвено според техническите спецификации на предварително обявените условия на възложителя, установено е несъответствие между техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката, както и защото е било установено от помощния орган на възложителя наличието на несъгласуваност/противоречие между отделните части/компоненти на това техническо предложение по осем пункта,отразени в протокол 2. Счита, че КЗК е стигнала до необоснован извод, че помощният орган на възложителя е констатирал дублиране на дейности и мероприятия, като твърди, че установените от помощния орган на възложителя несъответствия в офертата на ДЗЗД "ЕИЕ БЯЛА 2020" не следва да се възприемат от КЗК за техническа грешка и да се оправдават чрез тълкуване на цялата оферта на участника. Затова касаторът намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за класиране на участниците и определяне на изпълнител за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща представител.В писмена молба поддържа жалбата. Ответната страна ДЗЗД "ЕИЕ БЯЛА 2020", с участници в обединението "ЕНЕРГОИНВЕСТИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД и "ЕНЕРГО РЕМОНТ СТРОЙ" ЕООД, не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "БРАНАКС" ЕООД, със седалище гр. Аксаково, обл.Варна, не взема становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че правилно е прието, че част от констатациите на комисията на възложителя не са в съответствие със съдържанието на офертата, включително линейния календарен график- относно срока на изпълнение /150 календарни дни/, за съдържанието му, за липсата на противоречия и неточности в работната програма, с оглед на логическата обвързаност между различните дейности и предложения, както и за допуснати технически грешки, извадени от контекста на предложението, които не представляват несъответствие с техническата спецификация, с оглед на предмета на поръчката. Счита за вярно прецененото, че не са били изпълнени в цялост указанията, дадени с Решение 6561 от 01.06.2021 г. по адм.д. 4666/2021 Г., ІV отд. на ВАС,но преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП, вр. с чл.209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ДЗЗД "ЕИЕ БЯЛА 2020" против повторното Решение D7236870/30.06.2021 г. на заместник кмета на община Бяла за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособена позиция 1 "Изпълнение на СМР на етап Техническа рекултивация", открита с Решение D65474/14.10.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение той повторно е отстранен от участие, а "БРАНАКС" ЕООД - класирано на първо място и определено за изпълнител. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен ,като оспорило всички осем мотиви на комисията за провеждане на процедурата, послужили да обосноват отстраняването му. В относимата за настоящото производство част посочило, че констатацията на помощния орган, че в представения линеен календарен график /ЛКГ/ е посочен срок от 130 дни за изпълнение на рекултивацията, а в техническото му предложение е посочен срок от 150 дни, е неправилна, тъй като в представения от него ЛКГ в колони 3, 4 и 5, ред 25-ти са били отбелязани началната дата на строителството, продължителността от 150 календарни дни и крайната дата на строителството, с което напълно са съобразени изискванията на възложителя. Освен това твърдяло, че представеният от него линеен календарен график отговаря напълно на техническата спецификация на възложителя, поради което констатациите на помощната комисия- че за последните три вида дейности довършителни дейности, почистване на строителна площадка и предаване на обекта на възложителя, не е предвидено време за изпълнение, не отговарят на действителното положение. Твърдяло също, че в мотивите на комисията на възложителя липсвала аргументация коя технологична част не е налична и не са изложени такива, които да доказват грешката в последователността на предложеното изпълнение на поръчката. Възразило, че констатацията на помощната комисия също не отговаря на действителното положение,защото съгласно представения от жалбоподателя ЛКГ, в колона 3, 4 и 5, ред 25-ти са отбелязани началната дата на строителството, продължителността - 150 календарни дни и крайната дата на строителството. Оспорило и всички констатации на комисията, касаещи несъответствието на представената от него Работна програма с изискванията на Техническата спецификация. Твърдяло още, че не е налице дублиране на дейности, посочени в Дейност 1 и Дейност 2, напротив -участникът е предвидил ясна обвързаност между мобилизацията на необходимите механизация и ресурси за обекта и необходимите подготвителни дейности по организиране на строителната площадка преди същинското стартиране на строителството и макар обектът да е разделен на съответни дейности и етапи и задачи съгласно изискванията в Техническите спецификации, то между тях съществува обвързаност и е заложен плавен преход от Дейност 1 към Дейност 2, с цел гарантиране на изпълнение на изискванията възложителя. Възразило също, мотивите на помощната комисията, относно дейностите по мобилизация и подготовка не са съобразени с указанията, дадени й с Решение на КЗК 367/08.04.2021 г., оставено в сила с Решение 6561 от 01.06.2021г. на ВАС. Обобщено възраженията на жалбоподателя били, че е няма текстове, които не съответстват на предмета на поръчката, поради което не било налице нарушение на чл. 107, т. 2 ,б.а от ЗОП, а напротив ДЗЗД "ЕИЕ БЯЛА 2020" при описание на Общите изисквания към строителната площадка се е съобразило както с изискванията на възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка, така и с изискванията на приложимото българско законодателство и е предложило структура и система, съобразена с натрупания от дружеството опит като изпълнител на сходни обекти. От писмените доказателства в приложената административна преписка по основния за спора въпрос КЗК установила, че с оспореното решение възложителят открил процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. КЗК установила, че съобразно мотивите на отменителното решение на КЗК, оставено в сила с Решение 6561/01.06.2021 г. по адм. д. 4666/2021 г на ВАС по адм. д. 4666/2021 г., ІV отд.,за незаконосъобразност на предходното крайно решение D 3723902/28.01.2021 г. на възложителя поради съдържащите се в него изцяло бланкетни констатации, лишени от конкретност до степен КЗК да не може да осъществи контрол за законосъобразност, а жалбоподателят да не може адекватно да осигури своята правна защита. Това решение е било отменено и преписката е върната на възложителя със задължителни указания за ново разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД "ЕИЕ БЯЛА 2020" при спазване на мотивите, изложени в решението на КЗК.Взела предвид съдържанието на протокол 2, отразяващ работата на комисията на възложителя по спазване на задължителните указания на КЗК и ВАС. Установила,че в този протокол отново е отразено, че единодушно са констатирани същите 8 несъответствия с предварителните изисквания на възложителя,а именно :1. Линейният график е изготвен с продължителност 130 календарни дни, вместо изискания от възложителя срок на изпълнение в Образеца на техническо предложение от 150 календарни дни;2. В изготвения от участника Линеен график за последните три вида дейности - довършителни дейности, почистване на строителна площадка и предаване на обекта на Възложителя не е предвидено време за изпълнение;3. Линейният график не отразява поетапност на изпълнение на всички видове работи, предвидени за изпълнение съгласно указанието в Количествената сметка па проекта на част техническа рекултивация;4.Налице е противоречие между приложената Диаграма на работна ръка, Диаграма на механизацията, Линеен график и Техническо предложение;5.Техническото предложение не е изготвено съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя;6.Установено е несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката; /Строителна програма и Линеен график/ ;7.Налице е несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. /Строителна програма и Линеен график/; 8. Налице а противоречие между приложената Диаграма на работна ръка, Диаграма на механизацията, Линеен график и Техническо предложение. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че първата констатация на комисията на възложителя- за несъответствие в предложен срок за изпълнение от 150 календарни дни, при отразяване в линейния календарен график на участника 130 календарни дни ,е неправилна.Счела, че този участник действително е представил информация за продължителност на изпълнението от 150 календарни дни, но тя не е отразена в графичната част на линейния календарен график. За основателни приела възраженията на жалбоподателя, свързани с констатацията на комисията, че в изготвения от участника Линеен график за последните три вида дейности - довършителни дейности, почистване на строителна площадка и предаване на обекта на възложителя не е предвидено време за изпълнение, тъй като същата е бланкетна и лишена от конкретно посочване в какво се изразява нарушението. Приела още за недопустимо посочването от помощния орган, че не била отразена технологията на различни видове СМР, без да се даде нито един пример за такова несъобразяване, като липсват и конкретни мотиви защо е прието, че е налице грешка в последователността на посоченото изпълнение.КЗК е приела за неправила констатацията на комисията на възложителя относно несъответствието на линейния календарен график с изискванията на възложителя - противоречие между приложената Диаграма на работна ръка, Диаграма на механизацията, Линеен график и Техническо предложение,като приела , че линейният график указва времетраене на строителството от 150 календарни дни, а не както е посочил помощния орган 130 календарни дни, като същевременно в Диаграмата на работна ръка и Диаграмата на механизацията е посочено правилно времетраене от 149 календарни дни, защото в този времеви диапазон ще се извършат СМР, а последният 150-ти ден е предвиден за предаване на обекта с подписване на Акт образец 15. За неправилна е приета и констатацията на комисията на възложителя, касаеща дублиране на мероприятия, посочени в дейности 1 "Мобилизация", 2 "Насипни дейности за подобряване на пътя за достъпа до площадката" и дейност 5 "Изграждане на строително-ситуационна площадка и временни съоръжения". КЗК счела, че възложителят единствено механично е констатирал дублиране на дейности и мероприятия, без да разясни защо смята, че това е белег за липса на стратегия и подход относно технологичната последователност. Приела за логично, че в различните етапи на изпълнението следва да се извършват едни и същи дейности, там където това е необходимо, или паралелно довършване на дейности от едни етап, докато се преминава към друг, с оглед оптимизиране на времето за извършване на СМР, като същевременно е отчетено, че никъде в документацията на поръчката не е разписано, че дейностите следва да се извършват в един интервал, без прекъсване. За неправилна е преценена и следващата констатация на комисията- за несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение, тъй като не ставало ясно дали временната строителна база ще бъде в рамките на обекта или недалеч от обекта, на строителната площадка или в непосредствена близост до нея. КЗК е установила, че в техническата спецификация на процесната поръчка няма изрично изискване за конкретно местоположение на временна строителна база, а има такова само за наличие на такава база, поради което предложението на участника не противоречи на Техническата спецификация, доколкото всеки участник може да избере свободно мястото на предложената временна база. КЗК е приела, че следващата констатация на помощния орган на възложителя, която касае неправилното разделяне от участника на процесния обект на подобекти, не би могла да се счита за основание за отстраняването му от участие, защото използваното понятие подобект в Работния проект на ДЗЗД по същество представлява техническа грешка и не прави предложението му несъответстващо на Техническата спецификация на възложителя. КЗК е приела, че грешното посочване на "Сгради в експлоатация" на една страница от техническото предложение не представлява "неотносими текстове" към предмета на поръчката, а трябвало да се прецени как това противоречие се отразява на съответствието на цялата оферта към Техническата спецификация, като в случая е от ключово значение обстоятелството, че на територията на обекта е било предвидено спазването на законодателството в областта на противопожарната охрана. За последната/осма/ констатация на оценителната комисия също е преценено от КЗК, че не представлява основание за отстраняване на участника, тъй като същата касае включването на множество текстове, неотносими към предмета на поръчката, като например: "Не се допуска изхвърляне на строителни отпадъци или елементи от работно оборудване през отвори на етажите", "Отворите в строителни и конструктивни елементи (степи, етажни точи, покриви и др.), които текстове са по скоро технически грешки и не се отразяват на смисъла на съдържанието на техническото предложение на участника.