Решение № 4888 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2320/2011 г.

Решение № 4888 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2320/2011 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) срещу решение № 290/23.12.2010 г. по преписка № 34/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД). В жалбата се твърди, че по отношение на държавния служител с ромски етнически произход не е налице дискриминация при атестирането му, тъй като при атестирането му са приложени критериите, установени в Наредбата за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация (НУРАСДА), поради което нарушение на чл. 14, ал. 3 ЗЗДискр. няма, тъй като критериите за оценка на труда нямат дискриминационен характер по смисъла на чл. 4, ал. 1 от същия закон. Твърди се, че неувеличаването на основната месечна заплата на същия служител, считано от 1.04.2008 г., предвидено като възможност в ПМС № 175/24.07.2007 г. (отм.) не е задължение, а се упражнява по преценка на органа по назначаването, още повече, че сравнението е извършено между служителя, чиято заплата не е увеличена, и други двама служители, изпълняващи същата длъжност "началник отдел на териториално звено (ТЗ) "Рибарство и контрол" на ИАРА, чиято заплата е увеличена, докато към онзи момент тази длъжност са заемали общо 28 служители, поради което изводът за наличие на дискриминация е незаконосъобразен. Жалбоподателят счита за противоречащ на доказателствата извода в обжалваното решение, че докладните записки на началник отдела ТЗ "Рибарство и контрол" от ромски произход са пренебрегвани и преднамерено не са разглеждани от ръководството. Жалбоподателят прави оплакване, че с предписанието изпълнителният директор на ИАРА "да разработи и прилага в ИАРА политики при наемането на работа и назначаването на лица от по-слабо представените етнически групи за извършването на съответната работа или длъжност, както и да насърчава професионалното им развитие и участие" КЗД изисква въвеждането на практика, която представлява пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., тъй като би довела до неблагоприятно третиране на "по-силно" представените етнически групи. Ответникът Комисията за защита от дискриминация оспорва жалбата. Заинтересованата страна Румен Илиев Цанков моли жалбата да бъде отхвърлена, като по отношение на решението в частта извън раздел III, т. 3, 2 и 1 да бъде оставена без разглеждане поради липса на правен интерес. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално недопустима в частта срещу решението на КЗД по раздел I и II, тъй като административният акт е благоприятен за жалбоподателя в тази част, поради неустановяване на дискриминация и същият няма правен интерес да обжалва. Жалбата в останалата част, предявена срещу решението на КЗД по раздел III, IV, V и VI, е основателна. С обжалваното решение КЗД по раздел I. е установила по отношение на Румен Илиев Цанков от град Монтана и ИАРА, че т. 1. непрекратяването от страна на ИАРА на служебните, респ. трудовите, правоотношения с Румен Андонов, Атанас Атанасов и Любомир Любенов, служители в ТЗ на ИАРА, град Монтана, в резултат на атестирането им по реда на НУРАСДА от Румен Илиев Цанков, началник на същото ТЗ, с оценка "5 - неприемливо изпълнение" за периода от 1.12.2006 г. до 30.11.2007 г., в сравнение с прекратяването на трудовото правоотношение въз основа на заповед № 287/22.11.2007 г. с Валентин Кръстев Кунчев, служител в ТЗ на ИАРА, град Враца, атестиран за същия период със същата оценка от оценяващия го ръководител, не представлява дискриминация на основата на етническа принадлежност по отношение на Румен Илиев Цанков по смисъла на чл. 4 и чл. 5 ЗЗДискр.; т. 2. през 2008 г. ИАРА чрез нейните служители не е осъществила дискриминация по смисъла на чл. 4 и чл. 5 ЗЗДискр. на основата на етническа принадлежност по отношение на Румен Илиев Цанков по време на семинар в град Бургас чрез коментари по повод на зададен от него въпрос; т. 3. ИАРА с исканията с изх. № 24-00-35 от 4.03.2008 г. и с изх. № 24-00-35/1/ от 12.09.2008 г. на Териториалната дирекция на Националната агенция по приходите град Монтана за извършване на насрещни данъчни проверки за достоверността на фактура № 21 от 14.12.2007 г., издадена от "Ийгъл трейд инвест" ООД, и фактура № 186, издадена от "Мария Росен стил" ООД от град Монтана, не е осъществила дискриминация по чл. 4 и чл. 5 ЗЗДискр. на основата на етническа принадлежност по отношение на Румен Илиев Цанков; т. 4. ИАРА не е осъществила спрямо Румен Илиев Цанков основана на етническата му принадлежност дискриминация по чл. 4 ЗЗДискр. в началото на 2009 г. в процедура по инвентаризация чрез неуведомяването му за предстоящата такава в сравнение с уведомяването на останалите служители - началници на ТЗ в ИАРА и предоставянето им на възможността сами да определят датата на извършване на инвентаризацията; т. 5. ИАРА не е осъществила спрямо Румен Илиев Цанков основана на етническата му принадлежност дискриминация по чл. 4 ЗЗДискр. чрез неизплащането от Националния осигурителен институт на обезщетение за временна нетрудоспособност по чл. 40 от Кодекса за социално осигуряване по издадения му болничен лист № 0710936 от 18.02.2009 г., както и със задържането на служебната му книжка за времето след прекратяване на служебното му правоотношение на 26.03.2009 г.; по раздел II е оставила без уважение частично жалбата на Румен Илиев Цанков поради неоснователност и недоказаност досежно претенциите, описани в т. I, 1-5 по-горе; по раздел III e установила по отношение на лицата, описани в раздел I, че т. 1. ИАРА чрез служителите си с непредоставянето на исканите от Румен Илиев Цанков становища, указания и неразглеждането по същество на докладните му записки с вх. № рег. № 5212-23 от 1.11.2007 г., вх. № 52-12-31 от 6.03.2008 г., вх. № 5212-105 от 11.06.2008 г., вх. № 5212-237 от 10.11.2008 г., вх. № 5212-264 от 2.12.2008 г., в сравнение с неговите колеги - началници на ТЗ, на които при поискване са им давани указания и становища, е осъществила спрямо Румен Илиев Цанков пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. на основата на признак етническа принадлежност, с което е нарушила забраната по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр.; т. 2. ИАРА чрез служителите си е осъществила пряка дискриминация по чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. на основата на етническа принадлежност по отношение на Румен Илиев Цанков с неувеличаването на индивидуалната му основна заплата на длъжността началник на ТЗ град Монтана, считано от 1.04.2008 г., пропорционално на получената от него при атестирането за периода 1.12.2006 - 30.11.2007 г. обща оценка "3 - изпълнението отговаря на изискванията", в сравнение с увеличаването от 1.04.2008 г. на основните заплати на Петър Тодоров Иванов - "началник отдел" ТЗ град Враца, и на Милен Тасков Методиев, "началник отдел" ТЗ град Видин, атестирани за същия период от време и на същата по вид длъжност с обща оценка "2 - изпълнението е над изискванията", с което е нарушила забраната по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр.; т. 3. ИАРА чрез служителите си е осъществила пряка дискриминация по чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. на основата на етническа принадлежност по отношение на Румен Илиев Цанков в процедурата по атестация по реда на НУРАСДА за периода 1.12.2007 г. - 30.11.2008 г. чрез немотивирано поставяне на Румен Илиев Цанков - началник отдел ТЗ град Монтана на по-ниски оценки по отделни показатели и обща оценка "4 - изпълнението не отговаря напълно на изискванията, необходимо е подобрение", в сравнение с немотивираното и в несъответствие между словесни и цифрови оценки атестиране на Петър Тодоров Иванов - началник отдел ТЗ град Враца, и на Милен Тасков Методиев - началник отдел в ТЗ град Видин, с по-високи оценки по отделни показатели и по-високи общи оценки "2 - изпълнението е над изискванията", с което е нарушила забраната по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр.; по раздел IV е установила, че ИАРА не е изпълнила задълженията, произтичащи от чл. 10 ЗЗДискр.; по раздел V е наложила на основание чл. 80, ал. 2 ЗЗДискр. на ИАРА имуществена санкция в размер на 2 500 (две хиляди и петстотин) лева за неизпълнение на задълженията по чл. 10 ЗЗДискр.; по раздел VI е наложила на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗДискр. във връзка с чл. 47, т. 2 и т. 4 ЗЗДискр. с цел предотвратяване на бъдещи нарушения, подобни на установените в пункт (раздел) III от диспозитива на решението, принудителни административни мерки на ИАРА, като предписва на длъжностното лице - изпълнителен директор следното: 1. да разработи, въведе и прилага в ИАРА вътрешни правила с ефективен характер за предотвратяване и защита от дискриминация на работното място; 2. да разработи и прилага в ИАРА политики при наемането на работа и назначаването на държавна служба за насърчаване кандидатстването на лица от по-слабо представените етнически групи за извършването на съответната работа или длъжност, както и да насърчава професионалното им развитие и участие; 3. да въведе, осигури и прилага периодични обучения с постоянен характер за заетите в агенцията служители за предотвратяване и защита от дискриминация, усъвършенстване на уменията за междукултурно общуване на работното място; по раздел VII e определила на основание чл. 67, ал. 2 ЗЗДискр. 30 (тридесетдневен срок), в който адресатът на принудителните административни мерки по пункт VI от решението да предприеме мерки за изпълнението им и да уведоми КЗД; по раздел VIII е изпратила на основание чл. 67, ал. 4 ЗЗДискр. копие от решението на Министъра на земеделието и храните за сведение и предприемане на необходимите мерки за обезпечаване изпълнението от ИАРА на предписанията, дадени в пункт VI от решението. За да постанови обжалвания административен акт в частите по раздел III, IV, V и VI, които жалбоподателят има правен интерес да обжалва, КЗД е приела в съобразителната част на решението, че относно оплакването за неоказване на съдействие от страна на ЦУ на ИАРА по депозираните от жалбоподателя докладни записки относно проблеми в звеното, което ръководи, в тежест на ответника е да докаже, че същите са разглеждани от ръководството на ИАРА и на жалбоподателя в качеството му на началник на ТЗ Монтана са давани указания както на всеки друг негов колега на същата по степен ръководна длъжност. КЗД е обсъдила доказателствата по повод на пет докладни записки (за периода 2007 - 2008 г., описани по-горе в диспозитива на административния акт), за които ответната страна твърди, че ги е получавала и давала съответните указания, и е приела, че от обективна страна е налице по-неблагоприятно третиране по отношение на жалбоподателя на основата на етническата му принадлежност в сравнение с неговите колеги - началници на ТЗ, на които при поискване ръководството на ИАРА е давало указания и становища. Изводът на КЗД е обоснован с това, че по посочените по-горе докладни записки, касаещи нарушения от страна на служители от подчиненото на жалбоподателя звено и искания за подобряване на работата му, ЦУ на ИАРА не е предприело никакви действия по разглеждането им по същество, извършване на проверки и даване на указания, които да бъдат и доведени до знанието на жалбоподателя в качеството му на началник на ТЗ; относно оплакването за неувеличаване на заплатата на жалбоподателя през март 2008 г., каквото той не е получил, за разлика от неговите колеги - началници на ТЗ Враца и ТЗ Видин, КЗД е приела, че при сравнение с посочените лица ИАРА е допуснала пряка дискриминация на основата на същия защитен признак, като по този начин е засегнат законният му интерес за увеличение на индивидуалната основна заплата в хипотезата на чл. 8 от действащото тогава ПМС № 175 (отм.). КЗД, въз основа на данни от ответника, е приела, че, считано от 1.04.2008 г. заплатите на посочените двама началници на ТЗ Враца и ТЗ Видин са били увеличени, за разлика от тази на жалбоподателя, която е останала непроменена. Доводът на ответната страна, че това се дължи на различието в атестационните оценки за 2007 г. и 2008 г. (съответно за двете години на оценките на жалбоподателя са 3 и 4, а за останалите двама началници - 2 за двете посочени години) е приет за неоснователен, тъй като атестацията за 2008 г. е неотносима, тъй като се извършва на по-късен етап от датата на посоченото увеличение на заплатите, периода 01 - 30 ноември на същата година. Прието е, че увеличението на заплатите в бюджетния сектор през разглеждания период е регулирано от ПМС № 175 от 24.07.2007 г. за заплатите в бюджетните организации и дейности (отм.), прието на основание чл. 107а, ал. 4 и 5 от Кодекса на труда, чл. 67, ал. 2 от Закона за държавния служител и чл. 53, ал. 1 от Закона за дипломатическата служба, което е предвиждало два способа за увеличение на основните заплати: общопропорционално увеличение на заплатите в съответната бюджетна структура (индексиране на заплатите, приложимо спрямо всички заети в структурата) и индивидуално увеличаване на заплатите на отделни служители въз основа на атестационни оценки в рамките до максималния размер на възнаграждението за съответната длъжност, което се извършва извън и независимо от първия начин на увеличение на заплатите. КЗД е приела, че заплатата на жалбоподателя е била увеличена според първия способ с 10 % от 1.07.2008 г., както и на останалите две лица; в същото време, увеличението на заплатите само на началниците на ТЗ Враца и ТЗ Видин е извършено индивидуално по предложение (преценка) на прекия ръководител съгласно законовата възможност въз основа на атестациите на служители, получили оценка не по-ниска от 3, да получат увеличение на заплатите. КЗД е счела, че тъй като жалбоподателят през 2007 г. е имал оценка 3 е било дължимо увеличение и на неговата заплата, считано от 1.04.2008 г., макар и не в същия процент като на колегите му с оценка 2, но съответна на атестационната оценка 3, но вместо това заплатата му изобщо не е увеличена. Въз основа на чл. 9 ЗЗДискр. комисията е приела, че ответникът не е дал обективно и разумно оправдание за приложения от ръководните служители на ИАРА диференциран подход, поради което, макар и да не е налице нарушение на чл. 14, ал. 1 ЗЗДискр., е налице пряка дискриминация; относно атестацията на жалбоподателя с оценка 4 през 2008 г., докато началниците на ТЗ Враца и ТЗ Видин със сходни показатели на ръководените звена са оценени с по-високи оценки 2, КЗД е счела, след сравнение и анализ на атестационните формуляри на тримата началници за 2008 г. и мотивирането на оценките по отделни показатели и на общата оценка (съответствие на словесната с цифровата оценка), КЗД е приела, че общите оценки на началниците на ТЗ Враца и ТЗ Видин са завишени без основание, тъй като не отговарят на изискването на чл. 23 от НУРАСДА за да бъде поставена обща оценка 2 да преобладават оценки за изпълнение над изискванията по трите отделни показателя по чл. 16 от цитираната наредба, което в случая не е налице. КЗД е счела, че същевременно оценката 4 на жалбоподателя е немотивирана, тъй като няма фактическа обосновка на твърде ниските оценки по основните три показателя - постигане целите на работния план, изпълнение на задълженията на длъжността, необходими знания и умения за длъжността, поради което общата оценка е неоснователно занижена, както и че възражението на жалбоподателя не е обсъдено и оценката е потвърдена от контролиращия ръководител без мотиви. Предвид установените несъответствия, на основание чл. 9 ЗЗДискр. КЗД е приела, че е налице нарушение на принципа на равно третиране ("двоен стандарт"), тъй като посочените двама началници са третирани по-благоприятно с необосновано завишени атестационни оценки за разлика от жалбоподателя, чиято оценка е необосновано занижена, което пряко се отразява на възможностите за увеличаване на заплащането и ранга. КЗД е счела за неотносими обяснението на ответника с оглед задължението за оборване на презумпцията по чл. 9 ЗЗДискр., че още след назначаването на жалбоподателя за началник на ТЗ Монтана се установило, че няма опит и умения за работа на посочената длъжност, прилага авторитарен подход, което е довело до недобър микроклимат сред подчинените и трайно установена недобра работна среда в ущърб на дейността на звеното, довело до оплаквания на част от подчинените на жалбоподателя до ръководството на ИАРА, данни за неспазване на финансовата дисциплина от страна на жалбоподателя, становище на заместник областния управител на област Монтана д-р Крумов относно професионалната дейност на жалбоподателя, тъй като голяма част от посочените обстоятелства са недоказани и следват атестационния период, поради което не обосновават занижената атестационна оценка. КЗД е счела, че признакът ромска етническа принадлежност на жалбоподателя е безспорно известен на подчинените и ръководството на ИАРА, поради което дискриминацията, описана по-горе, е извършена на основание на посочения признак и е доказана, поради което е наложила имуществена санкция на ИАРА за извършените от нейни служители действия на неравно третиране, глоба на изпълнителния директор на агенцията и е издала цитираните предписания за предотвратяването на дискриминация на работното място в бъдеще. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени фактите по делото и извърши служебна проверка за наличието на основания по чл. 146 АПК за отмяна на обжалваното решение в частите по раздел III, IV, V и VI, счете, че същото е незаконосъобразно, поради противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 4, ал. 1 и ал. 2 ЗЗДискр. по следните съображения: Установените по делото факти, неоспорени от страните, не дават основание за извод, че е налице дискриминация. Съдът намира за необоснован от гледна точка на антидискриминационно законодателство изводът за неравно третиране, тъй като фактите по делото не навеждат на извод за по-неблагоприятно третиране на жалбоподателя. Незаконосъобразен е изводът на КЗД, че нереализираните законови възможности, свързани със службата на жалбоподателя и длъжността началник на ТЗ Монтана, а именно, неразглеждане на обсъдените от КЗД докладни по желания от него начин и неизпращане на указания, съответстващи на личната му преценка; неувеличаване на заплатата му като поощрение за индивидуален принос към службата, считано от 01.04.2008 г., и дори обстоятелството на немотивирано поставяне на оценка 4 - изпълнението не отговаря на изискванията, дори да е необосновано от гледна точка на правилата на НУРАСДА, представляват неблагоприятно третиране от гледна точка спазването на принципа за равно третиране по смисъла на ЗЗДискр. Недоказан и незаконосъобразен е и изводът, че посочените факти обективно се дължат на защитения признак етнически произход, тъй като ромският произход на жалбоподателя е бил известен не само на подчинените, но и на ръководството на ИАРА, в това число на служителите, от които е зависело реализирането на посочените възможности. Доказателствата по делото сочат по категоричен начин, че работната среда в ръководеното от жалбоподателя ТЗ на ИАРА е била конфликтна, неградивна и че немалка част от конфликтите в колектива са провокирани от жалбоподателя чрез демонстративно поведение, като например парадиране с недосегаемост поради политическа закрила, поставяне на нереалистични и необосновани от гледна точка на време и възможности изисквания към част от инспекторите, нетолерантност и несъобразяване с обосновани искания на подчинени, даже по делото се съдържат косвени данни за използване на нелегитимни средства за постигане на цели според жалбоподателя в интерес на повишаване на показателите на успеваемост на звеното, като използване на лични отношения между служителите в звеното и заловени нарушители (бракониери), което е довело до междуличностни конфликти между жалбоподателя и дисциплинарно наказаните от него служители, във връзка с което са и били изпратени обсъдените от КЗД докладни, и което е наложило намесата на ръководството на ИАРА за потушаване на междуличностните конфликти в интерес на службата; данните по делото безспорно свидетелстват и за утвърждаващото се във времето убеждение у ръководството на ИАРА, че жалбоподателят няма необходимите управленски и ръководни качества за длъжността, която заема, дало израз в последователно поставяната му (сравнително) ниска атестационна оценка - 3 през 2007 г., 4 през 2008 г. и неувеличаването на заплатата му от 1.04.2008 г., за разлика от тази на останалите двама началници, посочени по-горе; което общо недоволство от работата на заинтересованата страна Румен Цанков е довело до уволнението му. Така например, жалбоподателят сочи, че с цел единствено кариерно развитие и доказване като началник на ТЗ Монтана Румен Цанков през разглеждания от КЗД период е започнал да подава неверни служебни сведения (показатели) в периодичните отчети до ЦУ на ИАРА, което се установява документално от несъответствията със служебната информация в централната база данни на агенцията. Твърденията на жалбоподателя намират доказателствена основа и в цитираното от КЗД становище на заместник-областния управител на област Монтана, както и в показанията на разпитания пред КЗД свидетел Татяна Иванова, от които е видно, че атмосферата в ТЗ Монтана, по допущение на началника, е стигнала пределните граници на междуличностна нетърпимост, тъй като част от подчинените му служители са търсели компрометиращи факти срещу него, в това число са били готови да създадат такива, поради несъгласие със създалата се ситуация, тъй като са искали "да го махнат". Предвид изложеното, тъй като по делото са налице данни, че към момента на назначаването на заинтересованата страна Румен Цанков описаните по-горе конфликти и проблеми не са били налице, а са ескалирали с течение на времето, като още от самото назначаване на длъжността началник ТЗ Монтана същият не е укривал ромския си произход, напротив, заявявал е пред подчинените си личната си неуязвимост на поста, съдът счита за достоверно обяснението на жалбоподателя, дадено пред КЗД, че не се касае до неблагоприятно третиране, а до неспособност на началника на ТЗ Румен Цанков да се справи с управленските задължения, изразяващ се като краен резултат в неуспех да създаде и поддържа работещ екип, поради което неравно третиране не е налице. Прилагането на чл. 9 ЗЗДискр. от КЗД в случая е незаконосъобразно, тъй като твърденията на жалбоподателя Румен Цанков пред КЗД са недоказани и посочените по-горе обстоятелства представляват разумно и обективно обосноваване на отношението на ръководството на ИАРА към началника на ТЗ Монтана и то именно от гледна точка на това му служебно качество, а не от гледна точка на личността с присъщото й право на самоопределяне и зачитане на различния етнически произход. Ето защо съдът счита, че по същество се касае за спор по Закона за държавния служител във връзка с изпълняване на държавна служба, а не до наличие на дискриминация. Самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение е и това, че не е налице твърдяната от ответника КЗД връзка между фактите, въз основа на които КЗД прави извод за неравно третиране и защитеният признак "етническа принадлежност", който е приет в мотивите на решението за обяснение на обстоятелствата, от които заинтересованата страна се оплаква пред комисията. Както е посочено по-горе, налице е несправяне със служебните задължения от гледна точка на горестоящите ръководители, а не дискриминация, основана на ромски произход. Решението на КЗД не е незаконосъобразно, тъй като не е доказана изискуемата от ЗЗДискр. причинно-следствена връзка между отношението към Румен Цанков и защитения признак, а съдържа бланкетно позоваване на наличието му и мотивиране на дискриминация с общи положения като обективност на неравното третиране, което, за да е дискриминационно, не е нужен умисъл, и с цитиране на изследване на социалните стереотипи, въз основа на които се появява дискриминацията като отношение към различните и чрез позоваване на общи констатации за негативни обществени нагласи спрямо ромите. Ето защо, съдът счита, че защитеният признак в случая не е налице, тъй като общото позоваване не е годно да докаже конкретен факт и да замести доказването по конкретно производство пред КЗД, каквото се изисква във всяко административно производство за установяване на дискриминация. Предвид изложеното, на основание чл. 146, т. 4 АПК, обжалваното решение следва да бъде отменено в посочените по-горе части като подлежащи на обжалване по-същество, а жалбата следва да бъде оставена без разглеждане като процесуално недопустима по отношение на частите от административния акт, които жалбоподателят няма правен интерес да обжалва. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,