Решение № 5127 от 16.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 602/2009 г.

Решение № 5127 от 16.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 602/2009 г., VI о., докладчик съдията Маргарита Славова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по две касационни жалби, с идентично съдържание, и двете подадени от името на Искра Цанева Цонева, действаща като ЕТ "ИЛ-94 Искра Цонева" със седалище и адрес на управление: гр. Казанлък, ул. "Отец Паисий Хилендарски" № 22, като едната е подписана лично от касаторката, а другата - от пълномощника й адв. Д. Гърдева, против Решение № 36/17.11.08 г., постановено по адм. д. № 434/2008 г. на Административен съд гр. Стара Загора, с което е отхвърлено оспорване на Решение № 0008/17.06.08 г. на Директора на ТП на НОИ гр. Стара Загора и потвърденото с него Разпореждане № 517/9.05.08 г. на Началник отдел "КПК" при ТП на НОИ гр. Ст. Загора, издадено на основание Ревизионен акт за начет вх. № 1/25.04.08 г., за събиране на сумата общо от 5 579.09 лева, от които 3206.99 лева главница и 2 372.10 лева - лихва. Поддържа се оплакване за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че решението е постановено при неправилно тълкуване и прилагане на нормите на чл. 48а и чл. 52а , във връзка с чл. 10 и чл. 4, ал. I т. 1 от КСО, което е довело до обжалвания резултат, почиващ на незаконосъобразното разбиране на решаващия съд за понятието "осигурено лице" отнесено към фактите по делото. Моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и за решаване на спора по същество, като бъдат отменени оспорените административни актове на органа по социално осигуряване, поради тяхната материална незаконосъобразност. На 25.03.2009 г. по делото е постъпила молба от адвокат В. Пехливанов, с приложен към нея договор за правна защита и съдействие и пълномощно, в която не се излагат допълнителни аргументи. Ответният по касация административен орган - директорът на ТП на НОИ гр. Стара Загора, се представлява от юрисконсулт Л. Гайдарова, която изразява становище за неоснователност на касационното обжалване. Излага подробни съображения в писмено становище по делото. Поддържа разбирането, че работничката-майка Маргарита Бончева Владова, на която са изплащани обезщетенията от ДОО, не е била "осигурено лице" по смисъла на приложимите материални норми, преценени ведно с разпоредбата на чл. 10 КСО и е нямала право на тях, поради което процесните месечни парични обезщетения, са били неоснователно изплатени и следователно, законосъобразно са били издадени отменените административни актове за тяхното възстановяване в бюджета на ДОО. Това именно обосновавало извода, че изплатените обезщетения представляват причинена щета на ДОО от неправилно извършени осигурителни разходи по смисъла на чл. 110, ал. I т. 1 от КСО. Като е изградил идентични на тези изводи, ответникът счита, че АС гр. Стара Загора е постановил правилно решение, което настоява да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното обжалване. Предлага да бъде потвърдено обжалваното съдебно решение. Върховният административен съд, Шесто отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационните жалби са подадени в законоустановения срок, от легитимирана страна, съответстват на изискванията на чл. 212 от АПК и следователно са процесуално допустими. Поради тяхното идентично съдържание ще се разглеждат като една жалба, която преценена по същество се явява основателна, но не по изложените в нея съображения. В подписаната жалба от Искра Цанева Цонева е извършено позоваване на практика на ВАС, която няма никаква връзка със спорните материални правоотношения и сочи на абсолютната й неотносимост. Така например: решение № 5667/9.06.03 г. на 5-чл. състав на ВАС е произнесено по жалба срещу решение на Висшия съдебен съвет по ЗСВ; Решение № 4601/30.08.1999 г. е със спорен предмет - данъчни задължения по чл. 56, ал. VI ЗКПО, като самото то е постановено преди влизането в сила изобщо на приложимия КСО (обн. ДВ, бр. 110/17.12.1999 г., в сила от 1.01.2000 г.; наименованието е променено със ЗИД, ДВ, бр. 67/2003 г. от КЗОО на КСО); Решение № 6041/28.06.2005 г. на V-то отделение на ВАС е по ЗКВВООБ. В тази връзка настоящият състав намира за неудачно и позоваването от административния орган в оспореното Решение № 0008/17.06.2008 г. на Решение № 7989/26.07.2007 г. по адм. д. № 3531/2007 г. на VI О на ВАС, тъй като то е постановено по съвсем различен казус, свързан с ползването на допълнителен отпуск за отглеждане на малко дете, но по чл. 167 ал. II КТ (вместо майката отпуска е разрешен на бащата) и съответно обезщетение по чл. 53, ал. II КСО. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС гр. Стара Загора е оспореното от ЕТ "ИЛ-94 Искра Цонева" гр. Казанлък Решение № 0008/17.06.08 г. на директора на ТП на НОИ гр. Стара Загора, с което е потвърдено Разпореждане № 517/9.05.08 г. на началник отдел "КПК", издадено за събиране на сумата по Ревизионен акт за начет вх. № 1/25.04.08 г. в общ размер 5 579.09 лева, от които 3 206.99 лв. главница, представляваща изплатено за сметка на ДОО парично обезщетение на Маргарита Бончева Владова за бременност и раждане през периода: 1.01.2004 г. - 15.05.2004 г. в размер на 551.83 лева и за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст от 16.05.2004 г. - 6.02.2006 г. в размер на 2655.16 лева; както и 2372.10 лева лихва върху горните суми. За да отхвърли оспорването в производство по АПК, във връзка с чл. 118 КСО, Административният съд е приел, че по силата на прекратения трудов договор с предходния работодател ЕТ ДИван Славов" гр. Казанлък на 31.12.2003 г. е прекратено и осигуряването на работничката майка по аргумент от чл. 10 КСО. Със сключения нов трудов договор № 10/31.12.2003 г. с ЕТ - касатор е възникнало валидно трудово правоотношение, но поради неотработването поне на един ден на новата работа, преценено като "незапочване упражняването на трудовата дейност по чл. 4", е изведен решаващ извод, че не е възникнало осигуряване в нейна полза по смисъла на дефинитивната норма на чл. 10 КСО. Това е обосновало заключението, че наетата работничка не е била "осигурено лице" по смисъла на чл. 4, ал. I т. 1 от КСО и следователно по отношение на нея не е бил осъществен фактическия състав на нормите на чл. 48а и чл. 52а (и двете нови - ДВ, бр. 112/2003 г.) от КСО. Ето защо инкасираните обезщетения от ДОО са неоснователно изплатени и подлежат на възстановяване в бюджета на ДОО, което е мотивирало крайния решаващ резултат. Този извод е неправилен, като несъответен на установените факти по делото и закона. Първоинстанционният съд е установил правилно правнозначимите за спора факти: Касационният жалбоподател - едноличен търговец, като работодател, респ. осигурител по смисъла на чл. 5, ал. I КСО, е сключил ТД № 10/31.12.2003 г. с Маргарита Бончева Владова за неопределено време при хипотезата на чл. 67, ал. I т. 1 КТ. В същия е удостоверено писмено, по реда на чл. 63, ал. IV КТ, започването на изпълнението му. От представеното по делото копие от трудовата книжка на наетата работничка, се установява, че от 14.02.2003 г. до 31.12.2003 г. тя е била в трудовоправна връзка с ЕТ "Иван Славов" гр. Казанлък и съответно осигурявана при условията на чл. 4, ал. I т. 1 КСО. На този извод не противоречат и представените от ответния административен орган - Справка "данни от персонален регистър" за Маргарита Владова и Справка за лицата, за които в Персоналния регистър на НОИ е подадена информация от осигурител за 2004 г. Спорният въпрос е правен и е определен правилно от първоинстанционния съд, като е сведен до отговор на следното - "осигурено лице" ли е била Маргарита Владова към релевантните периоди, през които е ползвала отпуските, регламентирани в чл. 163 и допълнителния по чл. 164, ал. I КТ при работодателя-касатор и е получавала съответните на тях обезщетения за бременност и раждане, а след 15.05.2004 г. и за отглеждане на малко дете по чл. 53 КСО? Отрицателният отговор, даден от АС гр. Ст. Загора не може да бъде споделен по следните съображения: Социалният риск "майчинство" по отношение на Маргарита Владова е настъпил 45 дни преди вероятния термин, съгласно изричната норма на чл. 50 ал. I КСО. След изтичане на срока по чл. 50, ал. I КСО, ex lege е настъпил втория елемент на същия осигурен риск ("майчинство", в двата му елемента - бременност и раждане и отглеждане на малко дете), като е учредено трудово правоотношение между Маргарита Владова и касационния жалбоподател, който й е начислявал и изплащал обезщетение за бременност и раждане, считано от 1.01.2004 г. до 15.05.2004 г., а след това и обезщетение за отглеждане на малкото дете по чл. 53 КСО до 6.02.2006 г. Тези разходи от ДОО, досежно целия период 1.01.2004 г. - 6.02.2006 г., са преценени от органите по социалното осигуряване като неоснователно направени от осигурителя, тъй като са счели, че работничката-майка не е била от кръга на лицата, осигурени за всички социални рискове по смисъла на чл. 4, ал. I т. 1 КСО, доколкото не е била започнала да изпълнява трудовите си задължения по сключения на 31.12.2003 г. трудов договор. Несъобразено със закона е поддържаното становище от ответника по касация, че полагането на труд и изплащането на възнаграждение по време на разрешен и ефективно ползван отпуск за бременност и раждане по чл. 163 КТ, респ. за отглеждане на малко дете по чл. 164, ал. I КТ, съставляват елементи от фактическия състав на чл. 48а и чл. 52а КСО, пораждащ правото на процесните парични обезщетения. При формиране на становището си, че работничката-майка не е осигурено лице, административният орган не е обсъдил материалноправните разпоредби на чл. 9, ал. II т. 1 и т. 2 от КСО във връзка с § 1, ал. I т. 3 изр. 2 от ДР на КСО. Не е съобразил и правната уредба за майчинството като особен социален риск, както и връзката му с разпоредби от трудовото законодателство относно възникването на ТПО и ползването на отпуските за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете. Разпоредбите на чл. 48а и чл. 52а КСО създават право на осигурените лица за общо заболяване и майчинство да получават съответните обезщетения при условие, че са придобили осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 1.01.2009 г. стажът е увеличен на 12 месеца) като осигурени за този риск. На понятието "осигурено лице" е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1, ал. I т. 3 от КСО. Съгласно тази дефиниция "осигурено лице" е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 и за което са внесени или дължими осигурителни вноски, а според изречение 2 на същия законов текст - лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. II т. 1-т. 3 от КСО. Установената с изр. 2 на цитирания § 1, ал. I т. 3 ДР КСО правна фикция, признава за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (чл. 9, ал. II т. 1 КСО), както и времето на платени и неплатени отпуски за временна неработоспособност и на отпуск за бременност и раждане (чл. 9, ал. II т. 2 КСО). Тези изчерпателно изброени случаи пораждат същите осигурителноправни последици, както и осигурителния стаж по чл. 9, ал. I КСО и представляват изключение от правилото на чл. 10 КСО. С определянето на случаите по чл. 9 ал. II т. 1 и т. 2 КСО към понятието "осигурено лице" по смисъла на § 1, ал. I т. 3 изр. 2 от ДР на КСО, законодателят изрично включва в кръга на осигурените лица и тези, ползващи се от осигурителната закрила на майчинството. Условието по чл. 48а и чл. 52а КСО - осигуреното лице за общо заболяване и майчинство да е придобило осигурителен стаж от 6 месеца (към релевантния период) като осигурено за този риск, в настоящия случай е изпълнено, видно от приложеното копие от трудовата книжка на Маргарита Владова (л. 53 - л. 55). Това е така, защото няма изискване в закона този 6-месечен осигурителен стаж да е придобит непосредствено преди настъпването на осигурения риск. С Решение № 2 от 4.04.2006 г. по к. д. № 9/2005 г. Конституционният съд прие изрично, "че и в двата случая (по чл. 48а и чл. 52а КСО) наличието на 6-месечен осигурителен стаж не е свързано с изискването стажът да е натрупан непосредствено преди началния за плащането на обезщетението момент; стажът може да е натрупан отдавна." Щом като е налице изискването за наличие на придобит 6-месечен осигурителен стаж, през който работничката-майка е осигурявана за общо заболяване и майчинство (в редакцията до изм. с ДВ, бр. 109/08 г.), при настъпване на социалния риск "майчинство", за осигурената жена възниква право на парично обезщетение за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишна възраст, като съгласно чл. 53 КСО последното се упражнява след изтичане на етапа "бременност и раждане" и при условията на разрешен на майката допълнителен отпуск на основание чл. 164 ал. I КТ. Според трудовото и осигурителното законодателство (чл. 352, т. 2 КТ и чл. 9, ал. II т. 1 и т. 2 КСО) времето по ТПО, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. Според разпоредбата на чл. 61, ал. I КТ, правопораждащ юридически факт за възникване на ТПО е сключването на действителен трудов договор между работничката и работодателя. От момента на валидно възникналото ТПО (със сключването на ТД) работничката-майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва платен отпуск за бременност и раждане, респ. за отглеждане на малко дете. И двата отпуска, този по чл. 163 КТ и по чл. 164 ал. I КТ, са целеви и не предполагат (не зависят) от продължителността на трудовия стаж на майката. Следователно, за тяхното ползване не са въведени от законодателя никакви ограничения. Законът не поставя и условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по ТПО, дори то е да продължило само един ден, за да възникне правото на отпуск за бременност и раждане или на допълнителния отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работа в срока по чл. 63, ал. III КТ е свързано с изпълнението на ТД, а не с ползването на законоустановения отпуск по чл. 163 КТ или по чл. 164 КТ. При валидно сключен ТД, по който е упражнено правото на ползване на отпуск за бременност и раждане, а впоследствие и за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция да се смята за невъзникнало ТПО с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба. От изложеното следва, че работничката-майка Маргарита Владова е осигурено лице по смисъла на § 1, ал. I т. 3 изр. 2 от ДР на КСО по време на ползване на платените отпуски - първоначално за бременност и раждане, след което и за отглеждане на малко дете, разрешени й по чл. 163 КТ и чл. 164, ал. I КТ от работодателя ЕТ ДИЛ-94-Искра Цонева" гр. Казанлък по силата на сключен трудов договор № 10/31.12.2003 г. Доколкото не са били спорни основанията за тях и съответно по представени болнични листа по реда на чл. 64 - чл. 69 от Наредба за експертизата на работоспособността (Обн. ДВ, бр. 61/2000 г., отм. ДВ, бр. 47/2005 г.) - приложима към релевантния период; респективно след подадено писмено заявление по реда на чл. 46, ал. I от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО). Няма законова възможност тези два вида отпуск да й бъдат отказани, предвид разписаното в нормата на чл. 46, ал. I изр. 2 НРВПО. По силата на чл. 9, ал. II т. 1 и т. 2 КСО времето на ползвания отпуск за бременност и раждане, както и на платения и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете, се зачита за осигурителен стаж, без да се правят вноски. При действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да е престирало труд по трудово правоотношение поне един ден при новия работодател и да е получавало трудово възнаграждение. В този смисъл е трайната по-нова практика на ВАС (Вж. решения по адм. дела № 8760/2008 г.; № 11304/2008 г.; № 13897/2008 г. и № 61/2009 г.) Както вече се изтъкна, в хипотезата на чл. 50, ал. I КСО и на чл. 53, ал. I КСО при ползван отпуск за бременност и раждане, а след него и на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете, за майката възниква право на месечно парично обезщетение от Държавното обществено осигуряване, без да се изисква новопридобит осигурителен стаж за всички осигурени рискове с продължителност повече от 6 месеца към датата на настъпване на осигурения риск. Съгласно изискването на чл. 48а и чл. 52а КСО, Маргарита Владова е имала право на парично обезщетение за ползваните отпуски по чл. 163, ал. I КТ и по чл. 164, ал. I КТ. Осигурителят ЕТ "ИЛ-94-Искра Цонева" гр. Казанлък законосъобразно й е изплатил паричните обезщетения за сметка на ДОО. Първоначално оспорените актове, с които осигурителят е задължен да възстанови нанесените на ДОО щети от неправомерно изтеглени парични обезщетения, е издаден в нарушение на материалноправните предпоставки за законосъобразност. Като не е стигнал до такъв краен извод, Административният съд гр. Стара Загора е приложил неправилно закона. Спорът е изяснен от фактическа страна, поради което след отмяна на обжалваното решение следва да бъде постановено друго, с което оспорените административни актове бъдат отменени като незаконосъобразни. По тези съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Шесто отделение