Решение № 15422 от 11.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3138/2018 г.

Решение № 15422 от 11.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3138/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), подадена чрез процесуалния му представител, против решение № 247 от 11.01.2018 г., постановено по адм. д. № 8838/2017 г. от Административен съд С.-град. С него по жалбата на "Т.-Г." ЕАД е отменено решение № Ц-18 от 1.08.2017 г. на КЕВР в частта му по т. 14, с която на дружеството са утвърждени пределни цени на топлинната енергия и преференциална цена на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 1.07.2017 г. Преписката е върната на административния орган при условията на чл. 173, ал. 2 АПК за ново произнасяне, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение КЕВР е осъдена да заплати на "Т.-Г." ЕАД направените разноски в размер на 2020 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че съдът не е обсъдил всички приложени и приети писмени доказателства, като е обосновал решението си на приетото заключение на комплексната експертиза, което е било оспорено от процесуалния представител на КЕВР. Твърди се освен това, че необосновано и в нарушение на представените доказателства съдът е отменил решението на КЕВР в частта му по т. 14 относно цената, по която дружеството-жалбоподател закупува основното гориво – въглища, променливите разходи за закупуване на недостигащи емисионни квоти, намаленото количество топлинна енергия за технологичните разходи по преноса и разходите за амортизация. Твърди, че решението в частта му за разноските също е неправилно. По изложените съображения в касационната жалба и в допълнително представените писмени бележки моли съда, да отмени решението на административния съд и да постанови друго решение по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на "Т.-Г." ЕАД. Алтернативно моли съда, да върне делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за двете съдебни инстанции. От ответната страна по касация – "Т.-Г." ЕАД е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. По изложените съображения в него си моли съда, да остави без уважение касационната жалба. Направено е и искане за присъждане на разноски, но то не е потвърдено в съдебно заседание, а освен това не са представени и доказателства за направени разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага подробни мотиви за правилността на съдебното решение, като счита, че не са допуснати нарушения, представляващи касационни основания за неговата отмяна. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е против съдебен акт, който е неблагоприятен за нея. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че Административният съд С.-град е бил сезиран с жалба, подадена от "Т.-Г." ЕАД, против решение № Ц-18 от 1.07.2017 г. на КЕВР в частта му по т. 14. С обжалваната част на дружеството-жалбоподател са утвърдени: 14. 1) преференциална цена на електрическа енергия (без ДДС) – 221, 62 лв. /MWh в това число: индивидуални разходи за единица енергия – 211, 62 лв. /MWh; добавка по чл. 33, ал. 3 ЗЕ-10 лв. /MWh; 14. 2) еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител гореща вода (без ДДС) – 89, 25 лв. /MWh; 14. 3) ценообразуващи елементи на цените по т. 14. 1 и 14. 2: необходими годишни приходи – 4 467 хил. лв. в това число: разходи – 4 363 хил. лв., от които условно-постоянни – 1 312 хил. лв. и променливи – 3051 хил. лв.; регулаторна база на активите – 1 347 хил. лв.; норма на възвръщаемост – 7, 78%; електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство – 7 050 MWh; топлинна енергия с топлоносител гореща вода 32 550 MWh; цена на въглища – 132, 67 лв. /t при калоричност - 4000 kcal/kg; цена на биомаса – 89, 69 лв. / t при калоричност – 2 460 kcal/kg. "Т.-Г." ЕАД е обжалвала решението на КЕВР в частта му по т. 14, като жалбата й е била приета за допустима, а по същество за частично основателна по отношение на: цената на основното гориво-въглища, непризнатите променливи разходи за закупуване на емисии въглероден диоксид, намалението на технологичните разходи по преноса и намалените разходи за амортизация. Поради това съдът е отменил обжалваната част от решението при условията на чл. 173, ал. 2 АПК. За да постанови този резултат съдът е установил от фактическа страна процедурата по приемане на обжалваното решение, заявлението дружеството-жалбоподател за утвърждаване на цени на енергия, включително с всичките му компоненти и допълнително представеното такова с вх. № Е-14-11-7 от 4.05.2017 г., в което е обосновало завишаване на разходите за ремонт в производството на топлинна и електрическа енергия и преноса на топлинна енергия, обосновка на цената на основаното гориво-въглища и обосновка на получените приходи от юрисконсултски възнаграждения. От фактическите установявания съдът е приел, че решението на КЕВР е издадено от компетентен орган, при спазване на процедурата по приемането му, с необходимото мнозинство, в писмена форма и е мотивирано. При приемането му съдът е приел, че не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. По материалната законосъобразност на решението, съдът, чрез прието заключение на съдебна комплексна технико-икономическа експертиза е приел, че в някои части решението в частта му по т. 14 е незаконосъобразно. "Т.-Г." ЕАД е заявило цена на въглищата-основно гориво в размер на 160 лв. /т, докато КЕВР е определила цена от 132, 67 лв. /тон. Тази корекция е била в нарушение на Г. втора, раздел I, т. 20. 1 и Г. трета, раздел I, т. 12 от Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала", приети с протоколно решение № 95 от 25.05.2015 г. по т. 8 на КЕВР, отменена, но действаща към момента на постановеното решение на КЕВР, наричани в изложението "Указания-НВ". Определената от КЕВР цена на въглищата не е била изчислена като среднопретеглена на база на наличните количества на склад и очаквани доставки през следващия ценови период. В общия подход и в конкретните мотиви, относими към дружеството-жалбоподател е липсвал анализ на представената информация с оглед на нейната точност и икономическа обоснованост, поради което самите Указания-НВ не са били спазени от КЕВР. Според приетото заключение на комплексната експертиза невключването в разходите за основното гориво в техния икономически обоснован размер, както и относимите разходи за транспорт и товаро-разтоварна дейност води до невъзстановяване на необходимите разходи на дружеството и до намаление на утвърдената възвръщаемост необходима за лицензионната дейност. Съдът е приел за незаконосъобразна частта от решението на КЕВР, в която не са признати заявени променливи разходи на дружеството за закупуване на въглеродни емисии. В тази част решението на КЕВР е било в нарушение на чл. 48, ал. 1 от Закона за ограничаване изменението на климата, тъй като не е отчетено задължението на дружеството да предаде определено количество емисии, отделени от инсталацията. В обжалваното решение, такива разходи не са признати, поради намаленото производство и аварийни проблеми на централата през базисната 2016 г. Съдът отново се е позовал на заключението на комплексната експертиза, според която схемата за безплатно разпределение на квоти за въглеродни емисии за страната за периода 2013-2020 г. по дерогация по чл. 10 а от Директива 2003/87/ЕО (изменена с Директива 2009/29/ЕО), получените от дружеството квоти ежегодно намаляват, което води до необходимостта за дружеството да закупува на пазара на емисии квоти. Съдът е приел от заключението, че в началото на периода цените за закупуване са прогнозни, но могат да се предвидят и установят, като от тези разходи за закупуването на квоти могат да се приспаднат безплатните такива. Б. е установено намаляване на безплатните квоти, а същевременно е увеличено прогнозното производство на дружеството, което води до разходи за закупуване на квоти. Тези променливи разходи са преценени като необходими и присъщи, поради което непризнаването им се отразявало като намаление на утвърдените годишни приходи, а оттам и в намаление на утвърдената цена. Съдът е приел за незаконосъобразна обжалваната част от решението и за направеното намаление на технологичните загуби по преноса. Те за отчетната 2016 г. са били в размер на 9 204 MWh или 31, 3%. С решението е увеличено количеството за производство на топлинна енергия, като са намалени технологичните разходи до 3 150 MWh или 8%. Намаляването на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия не следвало да се прехвърля като количество за реализация, защото за по-големия обем топлинна енергия не е имало потребители. Според заключението на експертизата на дружеството-жалбоподател би могло да се вмени от КЕВР да поеме непризнати разходи в съответствие с принципа за осигуряване на баланс между интересите на клиентите и енергийното предприятие, но не и да се осигури възвръщаемост на средствата за производство на тази енергия. Подходът на това завишено количество е бил икономически необоснован, тъй като дружеството-жалбоподател не би могло да продава само на себе си произведената топлинна енергия. Съдът е приел, че е допуснато нарушение на принципа на чл. 23, т. 4, чл. 31, т. 2 и 4 ЗЕ, както и на Указанията-НВ. Възражението на "Т.-Г." ЕАД относно намаляването на разходите за амортизация също е възприето от съда за основателно. Намаляването до отчетната стойност за 2016 г. на разходите за амортизация е било обосновано от КЕВР с общия подход и с оперативната си самостоятелност, че може да ограничи нивото на определен разход, в случай на лошо финансово състояние на дружеството и драстично по-високи цени, в сравнение с предприятията от сектора топлоснабдяване. Това намаление е възприето от съда като нарушение на общия подход, изложен от КЕВР според който разходите за амортизация за регулаторни цели да са изчислени на база на отчетната стойност на активите за производство и пренос и съответните амортизационни квоти при 15 г. за активите в производството и 20 г. за активите за преноса на топлинна енергия. Спазването на принципа на равенство при издаването на административните актове е бил нарушен. По така изложените съображения административният съд е отменил обжалваната част от решението на КЕВР. При извършения контрол върху обжалваното решение, съобразно чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира, че то е валидно и допустимо. Между страните не е имало спор относно правомощията на КЕВР да утвърди цените на електрическа и топлинна енергия на "Т.-Г." ЕАД за периода 1.07.2017 г. до 30.06.2018 г. Според чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗЕ КЕВР осъществява регулиране на цените в случаите предвидени в този закон. Според чл. 30, ал. 1, т. 3 и 4 на регулиране от комисията подлежат цените: по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти както и на цените, по които топлопреносното предприятие продава топлинна енергия на клиенти. В чл. 31 ЗЕ са разписани принципите, които КЕВР следва да спазва при изпълнение на правомощието си за ценово регулиране. Спорът е бил за законосъобразността на решението на КЕВР в частта му по т. 14. Първото оплакване в касационната жалба е относно допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила. Според касатора съдът не бил обосновал решението си върху приетите писмени доказателства, които е следвало да обсъди ведно с приетото заключение, което освен това е било оспорено от процесуалния представител на КЕВР. При оспорване на заключение, оспорващата страна би следвало да посочи доказателствено средство, чрез което да обоснове и докаже твърденията си и опровергае представеното заключение. Несъмнено е, че обема на доказателствата, приложени по делото и приети от съда изискват специални знания, каквито съдът не притежава. Самото оспорване не означава, че съдът трябва да възприеме становището на оспорващата страна. След като в самото заключение на комплексната експертиза са посочени всички използвани източници, включително и тези приложени по делото, с цитирането им на съответното място, не може да се приеме за основателно твърдението на касатора за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Като аргумент в този смисъл следва да се посочи, че твърдението на касатора в настоящото производство, че съдът не се е съобразил с представената обосновка, поискана на топлофикационното предприятие от регулатора е неоснователно. Напротив, към касационната жалба е представена таблица за цената на основното гориво-въглища от дружеството-жалбоподател, която е първоначално заявената. Обосновката приета с вх. № Е-14-11-7 от 4.05.2017 г. се намира на лист 426-427 от том III-61 от делото, която видимо се различава от приложената към касационната жалба. Тази обосновка на цената за гориво е повторена дословно в заключението на експертизата – лист 742 от том II-61 от делото. В заключението е посочено, че цената на въглищата от 132, 67 лв. за тон е определена от КЕВР на база на цената на базисната – 2016 г., а не като среднопретеглена, каквото е изискването на Г. III, раздел I, т. 12 от Указания-НВ, според която цените на горивата (среднопретеглени) Ц, лв. /knmз, лв. /t, без ДДС-посочват се среднопретеглените цени на горивата през разглеждания период. В заключението е направен анализ на среднопретеглената цена на основното гориво-въглища, въз основа на писмената обосновка – данните в нея, включително и представените към заявлението на дружеството за утвърждаване на цени сключени договори. Изчислената среднопретеглена цена е в два варианта, в зависимост от калоричността на въглищата, обстоятелството дали са от месно производство или от внос, като към тях са прибавени и транспортните разходи, според разстоянието в обосновката и товаро-разтоварните разходи за тези дейности. И в двата случая цената на въглищата, която е част от условно-променливите разходи е по-висока от определената с решението. На лист 753 от делото, в заключението е описан моделът, по който в КЕВР е направено изчисление на цената на основното гориво-въглища, като в електронния модел, разходите за основни горива Справка № 1 са свързани и са изчислени чрез среднопретеглените цени от Справка № 4, т. е. икономически обоснованата цена е среднопретеглената цена за разглеждания период. Този модел не е съответен на изискването на т. 20. 1 от Г. втора, раздел I на Указания-НВ, според която разходите за гориво се определят въз основа на прогнозните количества горива от съответния вид и икономически обоснованата им цена и/или действаща към момента на подаване на заявлението цена на въглищата от "М. М. изток" ЕАД. Утвърденият размер на цената на въглищата от КЕВР като разход, не е съобразен със среднопретеглената цена, която е изчислена не по начина предвиден в Указания-НВ, без да има конкретен анализ, че утвърденият размер на цената е достатъчен да покрие разходите за изпълнение на планираната производствена програма. Според заключението среднопретеглената цена на въглищата за разглеждания период, на база на наличните количества и приложеният към заявлението на дружеството договор, е изчислена в размер на 147, 53 лв. /тон за прогнозираната калоричност от 4 000 kkal/кг, докато среднопретеглената цена на база на наличните количества и приетата от КЕВР в т. 8 от общия подход пазарна цена е в размер на 138, 11 лв. /тон. Тя е коригирана на 132, 67 лв. /тон до достигане на отчетната стойност през 2016 г., според т. 8 от общия подход. Освен това в заключението е прието, че в утвърдения електронен модел не може да бъде установено какви разходи са включени при изчисляването на цената и дали част от тях са разходите за товаро-разтоварната дейност и транспортните разходи, защото те не са заложени и в базисния период 2016 г. По така изложените съображения възражението в касационната жалба относно цената на основното гориво-въглища не могат да бъдат приети. Следващият довод в касационната жалба е относно това, че съдът неправилно е възприел за основателно възражението на "Т.-Г." ЕАД относно разходите за закупуване на недостигащи емисионни квоти. В потвърждение на този довод се прави позоваване на представената от топлофикационното дружество Справка № 4 "Технико-икономически показатели в производството", ред 34. 3 и т. 13 от общия подход, възприет в мотивите на решението на КЕВР. На посочения ред от справката "Количества закупени емисии парникови газове (СО 2)"- за базисната и отчетна 2016 г. не е посочено нищо, но прогнозата на 2017 г. е 5 045 НРП. Според т. 20. 13 от Г. втора, раздел I от Указания-НВ за целите на ценовото регулиране, в състава на признатите от комисията разходи могат да се включват разходи за закупуване на емисии въглероден диоксид СО2, за които дружествата са представили доказателства за закупуване на емисии въглероден диоксид за базисния ценови период. В обжалваното решение на КЕВР не са включени разходи за закупуване на емисии въглероден диоксид за ценовия период 1.07.2017 – 30.06.2018 г., поради това, че в базовата година, такъв разход не е бил отчетен. О. Н. регистър за търговия с квоти за емисии с парникови газове се установява, че "Т.-Г." ЕАД е включена в него под № 46. Според чл. 48, ал. 1 от Закона за ограничаване изменението на климата операторите на инсталации, притежаващи разрешително за емисии на парникови газове, и авиационните оператори са длъжни до 30 април всяка година да предадат определен брой квоти, равняващи се на общото количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. От което следва, че дружеството следва да направи разходи за закупуване на емисии парникови газове, в противен случай подлежи на санкциониране според чл. 76. От приетото експертно заключение се установява, че топлофикационното дружество е предвидено в схемата за разпределение на безплатни количества емисии въглероден диоксид за производство на топлинна енергия по дерогация по чл. 10 а от Директива 2003/87/ЕО (изменена с Директива 2009/29/ЕО). Разпределението на безплатните квоти за периода 2013-2020 г. по продуктов показател (топлинна енергия) по чл. 10 а на Директива 2003/87/ЕО е оповестено за всеки оператор, включително и за дружеството-жалбоподател, като за ценовия период е определено в размер на 7 151 t СО2. За "Т.-Г." ЕАД не са предвидени безплатни квоти за производство на ел. енергия по чл. 10 в от Директива 2003/87/ЕО. В експертизата е дадена в табличен вид схема на предварително разпределените квоти по чл. 10 а и тези, които трябва да се закупят с оглед на въглеродните емисии които ще отделят при работа на топлофикационната част на топлоцентралата. Изводът е, че трябва да бъдат закупени 6119 единици квоти СО2 през ценовия период. В експертизата са посочени и цени на продажба на квоти на първичния пазар по данни на Европейска енергийна борса. Направеното заключение е, че топлофикационното дружество неминуемо ще направи разходи за закупуване на парникови емисии, които разходи са условно-променливи. Непризнаването им води до невъзстановяване на икономически обосновани разходи за дейността на дружеството. Поради това и изложеното в касационната жалба не може да се приеме за основателно. На следващо място в касационната жалба се твърди, че административният съд неправилно е възприел намаляването на технологичните разходи по преноса, извършени с решението на КЕВР, за незаконосъобразно. От заключението на комплексната експертиза се установява, че технологичните разходи по преноса на топлинна енергия с топлоносител гореща вода са намалени от 32, 77% както е заявило дружеството на 8, 82%, признати от КЕВР или с 8 550 MWh – от 11 700 MWh на 3150 MWh. Корекцията е извършена според т. 6 от общия подход, но за дружеството-жалбоподател, това не е относимо, защото за отчетната базисна 2016 г. технологичните разходи по преноса са в размер на 31, 35%. Количеството топлинна енергия за разпределение за потребители за битови нужди е увеличено с размера на намалението на технологичните разходи от 8 550 MWh, от прогнозираните от "Т.-Г." ЕАД 24 000 на 32 550 MWh. Тази корекция не е описана в мотивите на обжалваното решение. Увеличаването на количеството топлинна енергия за продажба освен разходи за производство и за пренос на непризнатото количество топлинна енергия за технологични разходи, за сметка на дружеството се отнася и част от полагаемата му се одобрена възвръщаемост. Увеличаването на количеството топлинна енергия за продажба води до изчисляване на по-ниска цена на топлинната енергия. При утвърдена цена от 89, 25 лв. / MWh и прогнозирани продажби от 24 000 MWh дружеството ще реализира приходи от топлинна енергия в размер на 2 905 хил. лв. Разликата от 763 хил. лв. разходи и възвръщаемост ще останат невъзстановени, която разлика ще формира загуба, защото не може да бъде покрита за сметка на възвръщаемостта, чийто утвърден размер е 105 хил. лв. Включването на част от технологичните разходи по преноса върху цената, заплащана от клиентите е коректно и обосновано, но не е икономически логично за сметка на топлофикационното дружество да се прехвърля и част от утвърдената им възвръщаемост на капитала, защото предприятията не могат да продават сами на себе си и тази част от възвръщаемостта няма да бъде реализирана. Извършената корекция от страна на КЕВР върху технологичните разходи по преноса не отговаря на техническите характеристики на мрежата каквото е изискването на чл. 11 от Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия, поради което и това възражение на касатора е неоснователно. На последно място касаторът твърди незаконосъобразност на съдебното решение и в частта му, в която е признато за незаконосъобразно намаляването на амортизационните разходи. Твърдението е обосновано с разпоредбите на чл. 11, ал. 2, т. 13 и 14 от Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия и с чл. 8, ал. 2, т. 9 и 10 от Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия. В посочените норми, чието съдържание в двете наредби е почти едно и също, е предвидено, че за целите на ценовото регулиране в състава на признатите от комисията разходи, не се включват разходи, които не са свързани с лицензионната дейност, финансови разходи, разходи, които имат случаен характер и др., за които липсва технико-икономическа или друга обосновка, както и разходи, за които комисията обосновано приеме, че не са в интерес на клиентите, или не са необходими за изпълнение на лицензионната дейност. В т. 1. 1 от общия подход в мотивите на решението на КЕВР е посочено, че разходите за амортизация са изчислени на база на отчетната стойност на активите за производство и пренос и съответните амортизационни квоти при 15 г. за активите в производството и 20 г. за активите в преноса на топлинна енергия. В т. 1 от мотивите на същото решение, относими към обжалваната част на т. 14 само за "Т.-Г." ЕАД е посочено, че възражението на дружеството по направената корекция на общите разходи за амортизация от 160 хил. лв. на 138 хил. лв. – намаление от 22 хил. лв., е в съответствие с отчетната стойност и натрупаната към 31.12.2016 г. амортизация на активите от позиция "машини, съоръжение и оборудване", съгласно справка № 2 "РБА" не се приема. Мотивът за това неприемане е, че КЕВР може да ограничи размера на определен разход, в случай на лошо финансово състояние на дружеството и драстично по-високи цени, в сравнение с предприятията от сектора топлоснабдяване. КЕВР не е изложила мотиви по това възражение, от които да се направи извод, защо възражението не е възприето и съответно да се упражни контрол върху размера на непризнатите разходи за амортизация. Липсата на мотиви безспорно е съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като не само възпрепятства възможността за контрол, но и нарушава правото на защита. Така изложеното съображение за неприемане на възражението е относимо само за активите от група "машини, съоръжения и оборудване". Няма изложени мотиви относно срока за амортизация в рамките на 20 г. полезен живот за активите в производството в преноса на топлинна енергия. Това е нарушение на възприетия общ подход, поради което възражението на касатора е неоснователно. Неоснователно и възражението за присъдените разноски в полза на "Т.-Г." ЕАД. Възражението не е обосновано и мотивирано. От данните по делото се установява, че съдът е присъдил разноските по представения списък от жалбоподателя, а именно: държавна такса - 50 лв., платено възнаграждение за експертизата в размер на 1970 лв., или общо разноски в размер на 2020 лв. Към тях няма разноски за адвокатско възнаграждение. След като възражението за разноските е необосновано, то не може да бъде обсъждано и се явява неоснователно. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а съдебното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Съдът е пропуснал да определи срок за новото решение на административния орган, който според чл. 174 във връзка с чл. 97 АПК следва да е в рамките на един месец, считано от влизане в сила на съдебното решение. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Ответната страна по касация не е представила доказателства за направени разноски, поради което такива не й се дължат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение