Решение № 7458 от 27.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Кюстендил срещу Решение 21 от 01.02.2022 г. на Административен съд Кюстендил по адм. д. 384/2021 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-1229/02.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори: 1. договор Д-00-169 от 21.02.2017 г. по Обособена позиция (ОП) 1 с изпълнител ПЕЦИНСКИ ЕООД; 2. договор Д-00-175 от 27.02.2017 г. по ОП 2 с изпълнител УРБАН-КОНСУЛТИНГ ГРУП и договор Д-00-162 от 20.02.2017 г. по ОП 3 с изпълнител ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ ООД.

Касационният жалбоподател прави оплаквания за неправилност на решението поради нарушение съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Навежда доводи, че поръчките са възложени в съответствие с действащото законодателство. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени оспореният административен акт. Претендира разноски юрисконсултско възнаграждение и държавни такси.

Ответникът ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност в случай, че касационният жалбоподател претендира адвокатско възнаграждение в размер над нормативно установения.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд приема, че касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Кюстендил срещу Решение РД-02-36-1229/02.09.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 25 % от допустимите разходи по: 1. договор Д-00-169 от 21.02.2017 г. по ОП 1 с изпълнител ПЕЦИНСКИ ЕООД; 2. договор Д-00-175 от 27.02.2017 г. по ОП 2 с изпълнител УРБАН-КОНСУЛТИНГ ГРУП и договор Д-00-162 от 20.02.2017 г. по ОП 3 с изпълнител ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ ООД.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Кюстендил е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-37-287/07.12.2016 г. ИСУН BG16RFOP001-1.030-0002-C01 по ОПРР 2014-2020 г. за изпълнение на проект Ефективно подобряване на материално техническата база в образователната инфраструктура на община Кюстендил.

За разходване на предоставените средства и във връзка с вече възникналите авторски права от изпълнението на проектантски услуги, възложени с предходна обществена поръчка (обявена през 2014 г. и финансирана по програма Регионално развитие 2007-2013 г.), общината е провела процедура по възлагане на обществена поръчка по три обособени позиции чрез пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР съгласно чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) при извършване на строително-монтажни работи на съответните обекти.

Във връзка с проведената процедура са сключени следните договори:

• договор Д-00-169 от 21.02.2017 г. по ОП 1 с изпълнител ПЕЦИНСКИ ЕООД на стойност 9 375,38 лв. без ДДС, предмет на договора: Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект Основен ремонт на сградата на ОДЗ Зорница;

• договор Д-00-175 от 27.02.2017 г. по ОП 2 с изпълнител УРБАН-КОНСУЛТИНГ ГРУП на стойност 21 111,57 лв. без ДДС, предмет на договора: Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект Природоматематическа гимназия Проф. Емануил Иванов - основен ремонт;

• договор Д-00-162 от 20.02.2017 г. по ОП 3 с изпълнител ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ ООД на стойност 6 320,40 лв. без ДДС, предмет на договора: Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на: обект Второ основно училище Даскал Димитрий - основен ремонт и въвеждане мерки за енергийна ефективност.

След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е приел, че при провеждане на процедурата по възлагане на втората обществена поръчка е извършено незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2, вр. чл. 21, ал. 14 и 15, чл. 35, ал. 1, както и чл. 182, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.) в приложимата му редакция доп. - ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г., вр. чл. 2, ал. 1, чл. 15, ал. 6 и чл. 14, ал. 4, както и чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. б ЗОП (отм.) в приложимата му редакция доп. - ДВ, бр. 15 от 15.02.2013 г., квалифицирано като нередност по т. 2, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности).

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че актът за финансова корекция е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Според съда административният орган е стигнал до правилно заключение за нарушение на посочените в акта разпоредби, тъй като приложимите разпоредби налагат публикуване на поръчката в ОВ на ЕС по арг. от чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. б ЗОП (отм.) и чл. 35, ал. 1 ЗОП. Освен това, анализирайки съдържанието на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ, съдът е приел, че е налице неразривна свързаност между дейностите по проектиране и авторски надзор, поради което авторският надзор е следвало да бъде включен в предмета на обществената поръчка, с която е възложено проектирането. Като не е сторил това, възложителят е извършил незаконосъобразно разделяне на обществените поръчки, с което е допуснал описаната в административния акт нередност. С тези мотиви административният съд е отхвърлил жалбата на община Кюстендил срещу оспореното решение на ръководителя на УО.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

В настоящия случай първата обществена поръчка (за изработване на инвестиционен проект) е проведена от община Кюстендил по отменения ЗОП в качеството й на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ за програмен период 2007-2013 г. Органът не е констатирал незаконосъобразност на проведената тогава обществена поръчка. Сега, в рамките на следващия програмен период 2014-2020 г. и въз основа на друг договор за безвъзмездна финансова помощ за финансиране на дейности по авторски надзор административният орган е констатирал незаконосъобразно разделяне на поръчките за изработване на инвестиционни проекти и за авторски надзор, като едновременно е посочил като нарушени разпоредби от отменения и новия ЗОП.

Доколкото процесната обществена поръчка е открита на 27.01.2017 г., съответствието й с нормативната уредба се преценява именно към този момент. Видно обаче от обстоятелствената част на оспорения административен акт, органът е акцентирал върху допуснати нарушения на правни норми, които към релевантния момент за преценка на законосъобразността на извършените действия по обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка не са били част от действащото право. Преди всичко следва да се посочи, че правните субекти имат задължение за спазване само на действащи правни норми. Кога една правна норма е действаща се определя с оглед на правилото на чл. 5, ал. 4 от Конституцията и на визираното в самия източник на правото, в който тя се намира, с оглед на изискванията на чл. 11, ал. 3 от Закона за нормативните актове (ЗНА). В случая, процесната обществена поръчка е открита при действието на новия Закон за обществените поръчки, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. Съгласно § 4 ЗОП този закон отменя Закона за обществените поръчки, обнародван в Държавен вестник, бр. 28 от 06.04.2004 г. Следователно Законът за обществените поръчки (2004 г.) е престанал да бъде приложимо право от 15.04.2016 г., като единствените изключения са изрично регламентирани в § 18 § 23 ЗОП и касаят започнали към датата на влизане на закона в сила обществени поръчки. Очевидно, процесната поръчка не попада в изключенията на § 18 § 23 ЗОП.

Обективно бенефициерът не би могъл чрез действията си по обявяване на втората процедура да наруши разпоредби от отменения закон, защото тези разпоредби към тази дата не са действащо право. Бенефициерът е бил длъжен да проведе първата процедура по отменения Закон за обществените поръчки и ако при нейното провеждане е допуснал нарушение, то би могло да бъде на някоя от или на всички визирани разпоредби на отменения закон. Но органът не е извършил проверка за законосъобразност на проведената през 2014 г. процедура, а на тази, проведена през 2017 г., поради което е неправилен изводът му, че при провеждане на процесната процедура бенефициерът е допуснал нарушения на отменения закон.

Изводът на органа за допуснати нарушения на новия ЗОП също не се потвърждава. Безспорно е, че дейностите по проектиране и авторски надзор, макар и отделни с оглед на своя предмет и време на извършване, фактически се осъществяват от един субект - чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ. Безспорно е, че по принцип възложителят би могъл при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на инвестиционен проект на обект да включи и осъществяването на авторския надзор, но това не е абсолютно задължително правило, защото напълно възможна е и хипотеза, при която възложителят би искал да извърши планирането, но да няма никакво намерение в обозрим период от време да извършва строителството. С оглед на това преценката за необходимостта от едновременното провеждане на обществените поръчки за двете дейности следва да се прави винаги при отчитане на конкретните факти и обстоятелства. Такава преценка с оглед на конкретните факти и обстоятелства обаче не е извършена от административния орган. В настоящия случай към момента на провеждане на първата поръчка (2014 г.) бенефициерът не е имал никаква сигурност в получаването на средствата, необходими му за изпълнение на инвестиционния проект. Наред с това, при осъществяването на авторския надзор три години по-късно, никой не би могъл да гарантира, че определената три години по-рано цена на услугата би била адекватна на пазарните условия към датата на изпълнението и с оглед на това би осигурила възможно най-ефективно при спазване на принципа на добро финансово управление, разходване на публичните средства.

Наред с това правомощието на ръководителя на Управляващия орган за проверка на законосъобразността на операциите, осъществявани от бенефициера за изпълнение на одобрения проект, са ограничени до операции, чрез които се осъществява проектът, предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ, и не обхващат други дейности на бенефициера, осъществявани в рамките на друг програмен период. Видно и от приложената по делото Заповед РД-02-36-1179/26.09.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 г. и ръководителят на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. са два различни административни органа, независимо от факта, че едно длъжностно лице е определено да изпълнява правомощията им.

Горните съображения обосновават извод, че административният орган не е разграничил правнорелевантните факти и съответстващите им материалноправни разпоредби, приложими към различни обществени поръчки, едната от които дори не е предмет на последващ контрол. Това е довело до вътрешни противоречия в описаните в акта фактически и правни основания за издаване му.

Изложените съображения обосновават извод, че актът за финансова корекция е издаден в нарушение на материалния закон - налице е основанието по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му като незаконосъобразен. Обжалваното съдебно решение е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго за отмяна на акта за финансова корекция.

С оглед изхода на спора в полза на община Кюстендил следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 356,84 лв., от които 200 лв. юрисконсултско възнаграждение и 156,84 лв. държавни такси за двете съдебни инстанции.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение