Решение № 916 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14323/2010 г.

Решение № 916 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14323/2010 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата, подадена от "Енергоремонт - Холдинг" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул "Ген. Тотлебен" № 34, представлявано от изпълнителния директор Теодор Росенов Осиковски, срещу решение № 1211/05.10.2010 г. по преписка № КЗК - 687/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № ЗОП-Р-101/05.08.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на спомагателни ремонтни дейности на 5-ти и 6-ти енергоблокове през 2010 г. " по 5 обособени позиции, открита с решение № ЗОП-Р-40/09.03.2010 г. на възложителя. Изложени са доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати нарушения на материалния закон. Жалбоподателят счита, че неправилно от КЗК е прието, че в случая са били налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, както и че оспореното пред нея решение на възложителя е мотивирано от фактическа страна. Дружеството е представило оферта, с предложени в нея цени по всяка от обособените позиции, изцяло съобразени с изискванията по утвърдената документация и допълнително намалени след проведеното двукратно договаряне, видно от протоколи от 15.06.2010 г. и 09.07.2010 г. В случай, че възложителят е заложил финансов ресурс под най - ниско оферираната цена, то вероятно е имал основателни очаквания за класиране на изпълнител, работещ при финансови условия под себестойността на обществената поръчка. Наред с горното се твърди противоречие на решението за прекратяване на процедурата, с основните принципи по чл. 2 ЗОП. По изложените съображения жалбоподателят претендира отмяната на оспореното решение на КЗК, при което да се реши спора по същество, да се отмени решението на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка и да му се върне преписката със задължителни указания относно тълкуването и прилагането на закона. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Димитър Донков оспорва подадената жалба, като неоснователна и моли съда да остави в сила обжалваното решение на КЗК. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение 1211/05.10.2010 г. по преписка № КЗК - 687/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ е оставена без уважение жалбата на "Енергоремонт - Холдинг" АД срещу Решение № ЗОП-Р-101/05.08.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по - горе предмет, открита с решение № ЗОП-Р-40/09.03.2010 г. на възложителя. За да постанови посочения резултат КЗК е приела, че не е налице допуснато нарушение, обуславящо отмяна на решението за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, с оглед установеността на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП за неговото издаване. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Въз основа приложените по преписката доказателства, обосновано е прието, че с решение № ЗОП-Р-40/09.03.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открита процедура за "договаряне с обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на спомагателни ремонтни дейности на 5-ти и 6-ти енергоблокове през 2010 г. " по 5 обособени позиции, както следва: № 1 "Спомагателни дейности по "Оборудване I контур" от 5-ти и 6-ти блок"; № 2 "Спомагателни дейности по оборудване на ВКОС от 5-ти и 6-ти блок"; № 3 "Спомагателни дейности по "Оборудване II контур" от 5-ти и 6-ти блок"; № 4 "Спомагателни дейности по "Електрооборудване" от 5-ти и 6-ти блок" и № 5 "Спомагателни дейности по общоблочно оборудване". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Обявлението е публикувано в електронната страница на ДВ и в ОВ на ЕС от 11.03.2010 г., като в раздел II. 2.1. от същото е посочена обща прогнозна стойност в размер на 7 000 000 лв. В тази връзка е и направеното по Приложение Б "Информация относно обособените позиции", т. 5 "Допълнителна информация относно обособените позиции" отразяване, че се приемат предложения с първоначална цена за изпълнение, по - малка или равна на посочената от възложителя прогнозна стойност. Заявления за участие са подали "Атоменергоремонт" ЕАД - гр. Козлодуй и "Енергоремонт- Холдинг" АД - гр. София. Видно от доклад на комисията, назначена от възложителя за разглеждане на офертите и провеждане на процедурата, утвърден от последния на 05.08.2010 г., комисията е отстранила двете оферти по позиция № 1, при което е предложила на възложителя да прекрати поръчката в частта относно тази обособена позиция, а по отношение на останалите обособени позиции - класиране, както следва: по обособени позиции № № 2 и 5 - на първо място "Атоменергоремонт" ЕАД, а на второ - "Енергоремонт - Холдинг" АД; по обособени позиции № № 3 и 4 - на първо място "Енергоремонт - Холдинг" АД, а на второ - "Атоменергоремонт" ЕАД. На 23.04.2010 г. по факс в "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е постъпило писмо изх. № 26-00-46/23.04.2010 г. от Министерство на икономиката, енергетиката и туризма, адресирано до изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с което се изисква изготвянето на презентация, която ще се проведе на 03.05.2010 г., относно намаляването с 15% на оперативните разходи на дружеството. В тази връзка е издадена Заповед № АД-949/26.04.2010 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която на свой ред, последният е изискал от съответните структурни звена на дружеството да преразгледат планираните и утвърдени разходи по програмите: Производствена, Ремонтна и Програма за организация и управление, както и да направят предложения за редуциране на разходите, с изключение на тези за ядрено гориво, включени в променливите разходи, чиито размер зависи от количеството произведена електроенергия. Съгласно протокол № 28/30.07.2010 г., съставен за проведено заседание на Съвета на директорите на "АЕЦ "Козлодуй" ЕАД на посочената дата, по точка първа от дневния ред "Разглеждане на предложения на комисиите, назначени за провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки" е взето решение за прекратяване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка. В тази връзка са изложени мотиви, че след постъпването на горепосоченото писмо, изпратено от министъра на икономиката, енергетиката и туризма за намаляване на оперативните разходи на дружеството за 2010 г. с 15% и осъществения анализ на производствената необходимост и приоритетите на планираните мероприятия, се налага извода, че за обезпечаването на основните ремонтни работи без да се надхвърля съществено утвърдения бюджет е необходимо редуцирането на разходите по определени мероприятия по ремонтната програма, по конкретно в частта "Услуги", като разходите за спомагателни ремонтни дейности бъдат редуцирани от 7 000 000 лв до 3 000 000 лв. Въз основа на това решение, посочено и като фактическо основание за издаване на оспореното пред КЗК, решение на възложителя № ЗОП-Р-101/05.08.2010 г., процедурата по възлагане на обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на спомагателни ремонтни дейности на 5-ти и 6-ти енергоблокове през 2010 г. " е прекратена при условията на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. С оглед установеното от фактическа страна, обосновано и правилно от КЗК е прието, че не са допуснати нарушения на материалния закон при постановяването на обжалваното пред нея решение. Прекратяването на процедурата съгласно чл. 38 ЗОП е една от установените в полза на възложителя възможности, за завършване на процедура за възлагане на обществена поръчка, при наличието на някоя от хипотезите визирани в чл. 39, ал. 1 ЗОП, в т. ч. и тази по т. 5 - отпадане необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. С оглед установеното от фактическа страна, правилно от КЗК е прието, че оспореното решение е издадено при наличието на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, както и че е мотивирано от фактическа и правна страна. Както вече бе отбелязано по - горе решението на Съвета на директорите на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, посочено в мотивите на обжалваното пред КЗК решение на възложителя, е взето в изпълнение на писмо изх. № 26-00-46/23.04.2010 г. на Министерство на икономиката, енергетиката и туризма, с оглед невъзможността за финансово обезпечаване на спомагателните ремонтни дейности по проведената процедура по договаряне. Решението за редуциране на разходите за спомагателни ремонти е насочено към изпълнение на волята на принципала и води до невъзможност за осигуряване на финансирането на предмета на поръчката, при това по причини, които не са могли да бъдат предвидени от възложителя към момента на издаване на решението за откриване на процесната процедура на 09.03.2010 г. В този смисъл извършеното съкращаване на разходите за ремонтна дейност е наложено от обстоятелство, което не е било налице към момента на откриване на процедурата - писмото от Министерство на икономиката, енергетиката и туризма е получено едва след откриване на процедурата, поради което не е могло да бъде известно на възложителя, нито да бъде предвидено от него. Предвид установеното наличие на всички предпоставки за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, неоснователни се явяват твърденията на жалбоподателя за допуснато нарушение и заобикаляне на закона, извършено чрез прекратяването на процесната процедура. Изследвани са обстоятелствата, довели до отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата и са посочени причините, довели до невъзможност да се осигури финансирането за изпълнението на поръчката, които възложителят не е могъл да предвиди към момента на откриване на процедурата. С оглед изискването на принципала за намаление на разходите с 15% и взетото от СД решение в посочения смисъл, фактически възложителят е лишен от възможността за осигуряване на средства за изпълнение на поръчката, при което е отпаднала и необходимостта от провеждането й към този момент. Поради това съдът приема, че направените въз основа установените релевантни факти, правни изводи на КЗК са правилни и законосъобразни, а жалбата срещу постановеното от последната комисия решение, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Водим от изложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,