Решение № 7337 от 12.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12242/2019 г.

Решение № 7337 от 12.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12242/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Созопол срещу решение № 1426/25.07.2019 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 953/2019 година, с което съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение за определяне на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 12-00-207/01.04.2019 г. на министъра на културата и програмен оператор по Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", финансирана от финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага подробни съображения за липса на нарушения по изписаните правни квалификации, както и за липса на елементите от фактическия състав на твърдяните нередности. Претендира приложение на чл. 10 от Методологията да определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 година, поради липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. Като не допуснал поисканата от общината съдебно-икономическа експертиза, която да установи финансовото отражение на нарушенията върху бюджета на общността, съдът допуснал съществено процесуално нарушение. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се върне делото на друг състав на административния съд за ново разглеждане, евентуално да се отмени като незаконосъобразен акта за определяне на финансова корекция поради липса на нередности с финансово отражение.

Ответникът, Министърът на културата и ръководител на Програмния оператор по Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" финансирана от финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на община Созопол срещу решение за определяне на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 12-00-207/01.04.2019 г. на министъра на културата и програмен оператор по Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", финансирана от финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г.

Касационната инстанция споделя изцяло изводите на първоинстанционния съд за допустимост на производството по делото:

Правилен е изводът на АС гр. Бургас, че оспореният административен акт не попада в рамките на приложното поле на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са средствата от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Между включените в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ фондове не са средствата, предоставяни от Исландия, Лихтенщайн и Норвегия в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП. Република България е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Република България и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в ДВ, бр. 13/2008 г., като самото споразумение е обнародвано в ДВ, бр. 19/06.03.2012 г., в сила за Република България от 09.11.2011 г. В чл. 5 от Протокол 38 б от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, Лихтенщайн и Норвегия, Република България е посочена като бенефициер наред с други страни - членки на ЕС. В изпълнение на чл. 8, § 2 от Протокола между Република България, Исландия, Лихтенщайн и Норвегия е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., ратифициран със закон, обнародван в ДВ бр. 95/02.12.2011 г. Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38 б към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2009-2014 г., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. (Регламента), одобрен от Държавите донори в съответствие с чл. 8. 8 от Протокол 38 б, Програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм. Касационният състав приема извода на АС гр. Бургас, че в този смисъл е формирана съдебна практика на Върховния административен съд, обективирана в решение № 4554 от 10.04.2018 г. по адм. д. № 14585/2017 г., решение № 10658/22.08.2018 г. по адм. д. № 3468/2018 г. и др.

В действителност, в актовете, включени в правната рамка на ФМ на ЕИП, не се съдържа забрана за съдебно оспорване на актовете, с които се определят финансови корекции по програмите, финансирани от ФМ на ЕИП. Правилно, въз основа на анализ на чл. 11. 8 "Жалби" на Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., приет от Комитета за ФМ на ЕИП съгласно чл. 8 от Протокол 38 б на Споразумението за ЕИП, и позовавайки се на чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България, първоинстанционният съд е обосновал извод за допустимост на съдебния контрол върху акта за определяне на финансова корекция, като административен акт.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция обективира извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

При извършена проверка по наведените от касатора касационни основания:

Страните не спорят, че между Министерство на културата, в качеството му на Програмен оператор по Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. и Община Созопол като бенефициер е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", Мярка 1 "Реставриране, обновяване и опазване на културното наследство" с рег. № 24-10 М1-10/11.05.2015 г. (л. 29-37 от делото).

Въз връзка със сключения договор, община Созопол е провела процедура за възлагане на обществена поръчка "ускорена на договаряне с обявление" по реда на Закона за обществените поръчки (отм.); с предмет "Избор на изпълнител за строителство на обект: "Консервация и реставрация на къща "Тракийски хан" за създаване на Етнографски музей в УПИ XVII -227, кв. 18 по плана на гр. Созопол". Процедурата е финализирана с договор № 8-646/01.12.2015 г. (л. 565-573 от делото), подписан между община Созопол и изпълнителя "Софийски строител" ООД.

Констатираните от органа нарушения касаят процедурата по възлагане на посочената обществена поръчка.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 146 АПК, първоинстанционният съд е направил правилен извод, че обжалваното писмо, обективиращо акт за определяне на финансова корекция е от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Видно от Споразумението за изпълнение на Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" (ПО 16 и ПО 17), същото е сключено между ръководителя на Националното координационно звено по Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. и Министерство на културата в качеството му на програмен оператор по Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства". В чл. 5, т. 1. 16 от Споразумението изрично е посочено, че в случаи на установени нередности програмният оператор следва да изготви обосновани предложения за налагане на финансови корекции след извършване на подробно проучване и оценка. Ръководителят на Програмния оператор е органът, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. В съответствие с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗА), министърът е централен едноличен орган на изпълнителната власт със специална компетентност и ръководи отделно министерство, с оглед на което правилен е изводът на административния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган.

С писмо изх. № 04-06-70/18.09.2018 г. (л. 69-76 от делото), ръководителят на програмния оператор е уведомил кмета на Община Созопол за резултата от извършения одит и за стартирането на процедура по определяне на финансова корекция, като му е определил срок от 10 работни дни за предоставяне на бележки, коментари и документи, с които да мотивира възражението си срещу финансовата корекция и нейния размер. Становище по писмото не е изразено, но органът е спазил процедурата по издаването на акта, като е дал възможност на общината да вземе становище.

Правилен е изводът на съда, че обжалваното решение е издадено в предвидената от законодателя писмена форма. Дали фактическите и правния основания, изписани в акта съответстват на действителната фактическа и правна обстановка касае спора досежно материалната законосъобразност на акта и не обвързва извода за издаване на акта във валидна писмена форма.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

С решение за определяне на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № 12-00-207/01.04.2019 г. (л. 77-85 от делото) на министъра на културата и ръководител на програмния оператор по Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" финансирано от финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. е приключен сигнал за нередност с установяване на нередност по договор № 24-10-М1-10/11.05.2015 г., допълнително споразумение № 1/29.01.2016 г. за удължаване на срока за изпълнение до 30.06.2016 г., проект "Созопол – съхраненото културно наследство и културна идентичност през вековете" и на Община Созопол е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № 8-646/01.12.2015 г., сключен с изпълнител "Софийски строител" ООД.

Първоинстанционният съд е приел, че с акта се констатират три групи нарушения:

• на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , представляващо въвеждане на ограничителен критерий за подбор;

• на чл. 28 във връзка с чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.); , представляващо незаконосъобразна методика за оценка, формулирана при неясни понятия;

• на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , представляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която допуска оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно задължителното съдържание на техническото предложение вместо такива оферти да подлежат на отстраняване.

Като е проследил понятието "нередност" в рамките на приложимите разпоредби, съдът е направил извод, че всяко от така описаните нарушения има финансово отражение, изразяващо се във възможност за нанасяне на вреда при разходване на средствата финансиращи програмата, като е обосновал извод за съответстващо и правилно определена корекция за нередности по трите точки.

В действителност, първото прието за извършено нарушение от ръководителя на УО е въвеждане на ограничително условие, тъй като в обявлението, в раздел ІІІ. 2. 3 "Технически възможности", възложителят е заложил изискване участниците в обществената поръчка да разполагат с технически ръководител – строителен инженер с образователна степен "магистър"... Според органа, така въведеното условие не съответства на нормата на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ), а именно на нейната ал. 2, съгласно която "Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". ". Първоинстанционният съд е направил извод предвид текста на нормата, че същата допуска по-широк кръг от лица, включително и с друга квалификация, които да осъществяват функциите на "технически ръководител" при извършването на строителните работи. Съдът е обосновал като правилен извода на органа за въвеждане на ограничителен критерий за подбор, стеснявайки, в противоречие с приложимите правни норми образователната степен и квалификация на посочения експерт. Касационната инстанция споделя като правилен извода на АС гр. Бургас, че посоченото представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , съгласно която възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В действителност, доколкото поставените минимални изисквания не са съобразени и не съответстват на законовите разпоредби, предвидени в чл. 163а от ЗУТ, същите са довели до неоснователно ограничаване на достъпа на други кандидати, неотговарящи на незаконосъобразно поставеното условие.

Касационната инстанция приема за правилен и извода на първоинстанционния съд в частта досежно второто нарушение: Посочено е, че възложителят е заложил обществената поръчка да се възложи въз основа на "икономически най-изгодната оферта" с показатели: "Срок за изпълнение" с тежест 20 точки, "Управление на риска", с тежест 10 точки, "Методология и технология на строителните процеси и линеен график" с тежест 40 точки и "Ценово предложение" с тежест 30 точки, като присъждането на по-голям или по-малък брой точки по показатели "Управление на риска" и "Методология и технология на строителните процеси и линеен график" се извършва чрез прилагането на оценъчни понятия, като "адекватни", "конкретно", "детайлно", "в оптимална комбинация", "в пълна степен" и др., които са неясни. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че посочените качествени характеристики на методиката за оценка не съдържат точни указания за присъждане на точките, тъй като липсва информация при какви обективни качества на предложенията ще бъде определено, че същите са по-адекватни, детайлни и други. Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че липсата на обективни критерии, въз основа на които да се извърши тази преценка, е в нарушение на чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.);.

По отношение на третото нарушение, касационната инстанция също споделя изводите на първоинстанционния съд в насока, че използваната от възложителя методика за оценка е незаконосъобразна и доколкото допуска оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно задължителното съдържание на техническото предложение вместо такива оферти да подлежат на отстраняване на нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);.

Касационната инстанция споделя и изводите на първоинстанционния съд, че в конкретния случай финансовото влияние на нарушенията се изразява в поставените ограничителни, незаконосъобразни критерии за подбор и методика за оценка, които имат разубеждаващ ефект по отношение на кандидатите и не дават обективна и законосъобразна възможност да се избере изпълнител, който най-качествено и в съответствие с изискванията на програмата би изразходил средствата за изпълнение на проекта. Точният размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване, поради което и напълно неоснователно е искането на касатора за съдебно-икономическа експертиза, която да установява финансовото отражение на нарушението. В действителност, доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение, то същите представляват нередност, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Касационната инстанция приема изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на обжалвания акт в частта, в която сочените по-горе две нарушения са квалифицирани като нередности по т. 9 от категория 1 към Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС 134/2010 г.

Доколкото Споразумението за изпълнение на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства", предвижда, че при определяне на конкретния размер на финансовата корекция програмният оператор може да използва като референция Постановление на Министерския съвет № 134 от 5.07.2012 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, като се отчитат спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП, то правилно изписаните по-горе две нарушения са квалифицирани като нередности по т. 9 от соченото приложение, като относим и приложим подзаконов нормативен акт.

В частта относно третото нарушение обаче, цитираната т. 15 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК е неприложима. Последната се отнася към етапа на оценяване на участниците и изисква анализ на оценъчната дейност на помощния орган, какъвто в случая не е направен. Този извод не се отразява върху законосъобразността на акта като резултат, тъй като корекцията се определя за всяка нередност поотделно и при допуснати нередности по един договор определените проценти не се кумулират.

Предвид това, че определеният процентен показател корекция по т. 9 /която се установява по безспорен начин/ от 5% е съобразен с тежестта на нарушенията и предвид принципа на некумулиране на корекциите по един договор за възлагане на обществена поръчка, общият извод за законосъобразност на акта, направен от първоинстанционният съд не се променя.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, при определяне размера на финансовите корекции се отчитат характерът и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Съгласно чл. 9, ал. 1 от Методологията, размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Посочените нарушения на ЗОП в случая са от естество, че не позволяват реално определяне на финансовото отражение на нередността, предвид възможността да се предвиди в точност ограничителното влияние на незаконосъобразните критерии за подбор и методика за оценка върху участниците. В тези случаи, при прилагане на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор.

Основата, върху която се определя корекцията са допустимите средства предоставени като безвъзмездна финансова помощ по програмата.

Предвид общата правилност на обжалваното решение на АС гр. Бургас, същото следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд