Решение № 15745 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8083/2016 г.

Решение № 15745 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8083/2016 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на А. Г. Г., в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. С., срещу решение № 3474 от 20.05.2016 г. по адм. дело № 6931 по описа за 2015 г. на административен съд - С. град, в частта, с която по жалба на "ЗУУМ" АД, правоприемник на "ЗУУМ" ООД, е отменен оспорения пред него ревизионен акт относно непризнато право на данъчен кредит по две доставки за данъчен период м. 10.2010 г., за които са издадени два броя фактури от "М.-07" ЕООД. В касационната жалба са развити неконкретни доводи за неправилност на обжалваното решение в посочената му част, поради нарушаване на закона, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отхвърляне на жалбата на ревизираното дружество - жалбоподател и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "ЗУУМ" ООД оспорва същата като неоснователна чрез депозирано писмено становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК на адв. Н. Г.. Претендира се присъждане на съдебни разноски за касационната инстанция, за което представя договор за правна помощ. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Административният съд - С. град е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № Р-22001414000058-091-001 от 23.03.2015 г. на органи по приходите при ТД на НАП-гр. С., изменен и потвърден с решение № 833 от 5.06.2015 г. на директора на дирекция "ОДОП"-гр. С.. С него са определени задължения за данък върху добавената стойност в размер на 10 826.66 лв. за данъчен период м. 10.2010 г. по повод доставки, за които са издадени два броя фактури от "М.-07" ЕООД, и лихва за забава, както и задължения за лихви за ревизирани данъчни периоди от общ ревизиран период от 1.12.2008 г. до 30.06.2014 г. Съдът е направил извод за компетентност на органите издали ревизионния акт, с оглед разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК. Констатирал е, че през ревизирания период ревизираният субект има за основна дейност предоставяне на интернет услуги на територията на гр. П., за което притежава лицензия. Също така е обсъдил предмета на доставките "авансово плащане по договор и окончателно плащане по договор". Още в ревизионното производство е представен договор от 1.06.2010 г., сключен между ревизираният субект, като възложител и доставчика, "М.-07" ЕООД, в качеството му на изпълнител. Той е с предмет "изграждане на подземно телекомуникационно трасе", съгласно проект и издадено разрешение за строеж № 145 от 19.05.2010 г. Събрани са като доказателства акт обр. 19 от 26.10.2010 г. за установяване на извършените СМР по вид, количество, единична цена и обща стойност, приемо-предавателен протокол от 29.10.2010 г., подписан и от двете страни по договора, с който е прието изпълнението на услугата "изградено подземно телекомуникационно трасе", след проведена 48 часова проверка за проходимост на трасето. Административният орган е приел от фактическа страна, че не се доказва обезпеченост на доставките от изпълнителя по тях, като тя е техническа, материална, технологична и кадрова, както и че не са представени приложения № 1 -технически изисквания и условия за изпълнение на договора и № 2 - техническо предложение на изпълнителя към цитирания договор, както и количествено-стойностни сметки, информация за калкулиране на цената на услугата и нейните елементи, наличие на подизпълнители и обекти. Правното основание, на което се е позовал е чл. 68, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 9 от ЗДДС. Р. на отказаното право на приспадане е 18 957.50 лв. При административното обжалване решаващият административен орган е изменил ревизионния акт в частта на отказаното право на данъчен кредит по отношение на търсения размер на публичното вземане, като е определен на 10 826.66 лв., ведно с лихвата за забава върху посочената сума. Така при съобразяване с представените доказателства и представени пред него други доказателства, този орган е прецезирал извода си, като е приел, че е налице частично изпълнение на договора и конкретно на "трасиране строителна линия, направа на изкоп със зариване и трамбоване, направа на временни ограждения на шахти, направа на изкоп ШУРВ върху съществуващи комуникации". Прието е също, че са налице доказателства за кадрова обезпеченост, като естеството на изпълнените СМР не изисква използването на специализирана техника. По отношение на останалите видове СМР - "разкъртване на асфалтова настилка по пътища, възстановяване на асфалтова настилка по пътища, извозване на строителни отпадъци и непредвидени разходи" е приел, че не са реално осъществени, поради което и ревизионният акт е законосъобразен в тази му част. Административният съд - С. град е изложил подробно събраните доказателства и пред него, като при оценката си дали законосъобразно е определяно задължението за ДДС се е позовал на заключението по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза. Според експерта по процесните фактури е осъществено плащане, като изводът му е направен по повод представени и приети като доказателства - разходен ордер, извлечение от банкова сметка и счетоводни регистри за осчетоводяване на плащанията. Проверка в счетоводството на доставчика не е направена. По делото е изслушана и съдебно-техническа експертиза, като в мотивите си съдът подробно е изложил констатираното от експерта, на база представените доказателства, извършена проверка при ревизираното дружество и преди всичко на осъществения анализ на предоставената пълна проектно-техническа документация, одобрена от гл. архитект на гр. П.. Експертът се е позовал на инвестиционния проект, одобрен от гл. архитект, работния проект, проекта за безопасност и здраве и разрешение за строеж № 145 от 19.05.2010 г. Той е обосновал действително извършване на СМР признати както от решаващия административен орган, така и тези, по които е преценено, че не са реално осъществени. Формирал е извод за цялостно и съответно на техническата документация и договора, изпълнение на СМР, като изрично е посочил, че обектът е въведен в експлоатация, съгласно издадено удостоверение по чл. 177, ал. 3 от ЗУТ и доклад на фирмата, която осъществява строителен надзор - "С." ООД. Също така експертът е направил констатация, че няма незавършени или не добре извършени СМР. Административният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения ревизионен акт в посочената му част. За да се обоснове подробно е обсъдил договора между възложителя и изпълнителя, както и че цената в размер на 94 787,00 лв., без ДДС, включва всички разходи на последния. В акт № 19 са описани всички видове СМР, с посочена мярка, количество, единична цена, а чрез приемо-предавателния протокол от 29.10.2010 г. се установява извършена проверка за проходимост на трасето и за приключени възстановителни дейности, след строителните дейности, които са осъществени. По повод полагане на HDPE тръба се установява, че възложителят е предал на изпълнителя такива, като изпълнителят е възложил полагането й на трето лице. Както беше посочено, съдът е кредитирал и двете съдебни експертизи, чиито заключения са изслушани по делото. От правна страна съдът е анализирал чрез приложима съдебна практика на СЕС отпадането на необходимостта за установяване на кадровата обезпеченост на изпълнителя - доставчик. Освен това се е обосновал и с липсата на доказателства, обосноваващи данъчна измама по конкретните доставки, или от други стопански обекти по веригата от доставки. Няма доказателства и относно наличието на знание или обосновано предположение у жалбоподателя за евентуални измамливи действия от страна на доставчика. Липсват и твърдения за извършване на сделките с цел измама или злоупотреба с данъчни права. Във връзка с това е анализирал и непредставяне на доказателства от страна на доставчика относно реалното извършване на доставките и преди всичко обосноваването на отказването на правото на приспадане с привидност на доставките, като за последното обстоятелство е следвало да бъдат събрани доказателства от административния орган. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно. Съдът приема изводите на първоинстанционния съд за правилни, като съответстващи на събраните доказателства и доказателствени средства - двете съдебни експертизи. Следва да се отчете предметът на доставките, а именно "авансово и окончателно плащане по договор", което обуславя прилагането на чл. 25, ал. 7 от ЗДДС, в приложимата редакция, т. е. данъкът става изискуем и възниква задължение за начисляването му. По повод на последното обстоятелство по делото няма спор. Такъв няма и относно осъщественото плащане по доставките. За да се приеме, че законосъобразно е упражнено правото на приспадане на данъчен кредит, следва да се прецени и действителното, реално, изпълнение на самите доставките, по повод на които е начислен данъкът добавена стойност и в случаите по чл. 27, ал. 7 от ЗДДС. П. делото не се спори относно счетоводното отразяване на данъка при доставчика и ревизирания субект - получател, още повече, че решаващият административен орган е признал дори действителното осъществяване на част от процесните СМР. Същият не е признал правото на данъчен кредит за т. н. довършителни СМР, като по този начин себе си се постига противоречие между приетото от него. Освен това той се обосновава, а такава група възражения има и в касационната жалба за неустановеност на техническата и кадрова възможност за осъществяване на тези довършителни работи. По повод на същите следва да бъдат споделени изложените от съда съображения, обосновани с практиката на СЕС от отпадане необходимостта за доказване на такава обезпеченост при доставчика. Правилно касаторът се позовава на носенето на доказателствената тежест в лицето на оспорващия, понеже спрямо същия възникват благоприятни последици, респ. законосъобразно упражняване на правото на приспадане на данъчен кредит когато това се признае с отмяна на ревизионния акт. В изпълнение на това законово изискване жалбоподателят е ангажирал доказателства, които според касатора не установяват правилно фактическата обстановка по спора в тази му част. Последният се позовава и на финансовото и търговско положение на доставчика, факти извън предмета на изследване. По делото безспорно се доказва извършването на всички СМР, които са приети по надлежния ред, установено е какви разходи са направени и за чия сметка. Приетото от административния орган за незаконосъобразно упражняване на правото на приспадане на данъчен кредит не се обуславя от събраните в съдебното производство доказателства. Следва да бъде споделен и мотивът на решаващия съд, че липсата на кадрова и техническа обезпеченост по отношение на една част от процесните СМР, за които се признава тяхното действително осъществяване, не може да обоснове извод за неосъществяване на довършителните СМР, които са извършени от един доставчик - изпълнител на един и същ обект. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора на ответната страна по касационната жалба следва да бъде присъдени съдебни разноски в размер на 500.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, за настоящата инстанция. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение