Решение № 368 от 12.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж (УО на ОПРР) 2014-2020 г. и касационна жалба на община Сливен срещу Решение 82 от 04.05.2022 г. по адм. дело 40/2022 г. на Административен съд Сливен.

Касационната жалба на административния орган е срещу съдебното решение в частта му, с която изменено Решение РД-02-36-73 от 21.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на община Сливен в частта на т. 1.2, 1.4, 1.5, 1.6 и 1.7 и финансовата корекция е намалена от 25 % на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Касационната жалба на община Сливен е срещу съдебното решение в частта му, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-73 от 21.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на община Сливен в частта на т. 1.1 и 1.3.

Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., навежда доводи за недопустимост на съдебния акт в оспорената част - касационно основание по чл. 209, т. 2 АПК, евентуално за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Прави искане оспореното решение да бъде обезсилено или да бъде отменено в обжалваната част. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски за процесуално представителство в случай, че същите надвишават нормативно установения минимален размер.

Касационният жалбоподател - община Сливен, навежда доводи за неправилност на решението в обжалваната част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение в обжалваната част. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са подадени от надлежни страни, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което са процесуално допустими.

При разглеждането им по същество Върховният административен съд приема следното:

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-36-73 от 21.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на община Сливен в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1 от 29.06.2017 г. с изпълнител СД Б.-90-БЕРКОВСКИ С-ИЕ на стойност 706 000 лева без ДДС.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с установени нарушения, допуснати от община Сливен при провеждането на обществена поръчка с предмет Инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на строително-монтажните работи на обекти: Ремонт на производствено-техническа база на превозвача и Изграждане на логистичен център на обръщалото Дюлева река . Процедурата е открита с решение на кмета на община Сливен от 23.03.2017 г.

Актът е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. Незаконосъобразен критерий за подбор годност за упражняване на професионалната дейност - т. 1.1 от акта.

Административният орган е констатирал, че в обявлението за обществената поръчка, раздел III.1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, възложителят е поставил изискване участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката първа група, V категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава страна по Споразумението за ЕИП. В случай на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство.

Според административния орган така въведеното условие ограничава участието на лица, които са членове на обединение и по аргумент от чл. 3, ал. 3 ЗКС имат право да извършват строителни дейности, но не са вписани в ЦПРС, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Нарушението е квалифицирано по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Предвиден е размер на финансова корекция от 10 на сто.

2. Незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности - т. 1.2 от акта.

В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация , т. III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението възложителят е поставил следните изисквания:

1. Всеки участник да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва:

1.1. проектиране, идентично или сходно с предмета и обема на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата.

1.2. изпълнението на СМР (строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета и обема на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата.

Посочено е, че под проектиране, респ. строителство, сходно с предмета на поръчката, следва да се разбират услуги по изработване на технически инвестиционни проекти, свързани с реализация на , респ. строително-монтажни работи по : полагане на хидро и топло изолация на покрив 964 кв. м, полагане на топлоизолация на стени 269 кв. м, поставяне на дограма на сгради 206 кв. м, кърпеж и/или боядисване на фасади 105 кв. м, изграждане на преградни стени със сандвич панели 1 056 кв. м, полагане на комуникации и/или монтаж на автомивки 1 бр., ремонт на асфалтова настилка 320 кв. м, полагане на тротоарна настилка 580 кв. м, полагане на саморазливна настилка - 870 кв. м, полагане на шлайфан бетон 560 кв. м, изграждане на ел. инсталации 1 бр., изграждане на вентилационни системи 1 бр.

Административният орган е приел, че сходните дейности са дефинирани ограничително, тъй като по своето същество, те са всъщност идентични, а не сходни на процесните, а освен това възложителят ги е посочил кумулативно.

Като нарушени са посочени следните разпоредби от националното законодателство: чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвиден е размер на финансова корекция от 10 на сто.

3. Незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности - т. 1.3 от акта.

В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация , т. III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението възложителят е поставил изискване към участниците да имат в екипа си следните експерти:

1). Архитект, който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

2). Конструктор, който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

3). Проектант по част ВиК инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

4). Проектант по част Електро електро-инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

5). Проектант по част Геодезия инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

6). Проектант по част Енергийна ефективност притежаващ пълна проектантска правоспособност и лиценз за изпълнение на този вид дейност;

7). Проектант по част ОВК инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

8). Проектант по част Пътна , който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент;

9). Проектант по част Пожарна безопасност - инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент.

Позовавайки се на чл. 7, ал. 3, т. 2 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), чието нормативно предписание позволява на проектантите с ограничена проектантска правоспособност да изработват проекти за строежите от пета и шеста категория (б. а - архитектите да изработват проекти по част Архитектурна , б. б - инженерите да изработват проекти на строежите), и доколкото процесната обществена поръчка има за предмет именно строеж от пета категория, органът е счел изискването за пълна проектантска правоспособност за ограничително

Като нарушени са посочени следните разпоредби от националното законодателство: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвиден е размер на финансова корекция от 10 на сто.

4. Незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности - т. 1.4 от акта.

В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация , т. III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението възложителят е поставил изискване, участниците да имат в екипа си проектант по част Пожарна безопасност - инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент.

Позовавайки се дефиницията по т. 1, пар. 1 ДР на ЗКАИИП, органът е приел, че изискването за професионална квалификация възпрепятства участието на оференти, разполагащи с персонал от проектанти за посочените части с различна квалификация от посочената от възложителя.

Като нарушени са посочени следните разпоредби от националното законодателство: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвиден е размер на финансова корекция от 10 на сто.

5. Незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални възможности - т. 1.5 от акта.

В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация , т. III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението възложителят е поставил изискване участниците да имат в екипа си технически ръководител - строителен инженер с професионален опит минимум 5 г. или строителен техник съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ с професионален опит минимум 7 г. - 1 бр.

Административният орган е приел, доколкото разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ не прави разграничение между двете технически правоспособни лица строителен инженер и строителен техник, то изискването за по-голяма продължителност на професионалния опит на техника се явява необосновано. В допълнение, позовавайки се на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и 4 ЗУТ, ръководителят на УО е приел, че чрез заложеното условие за професионална квалификация се възпрепятстват от участие оференти, разполагащи с технически ръководител, чиято професионална квалификация съответства на предвидената в закона, но е различна от посочената от възложителя.

Като нарушени са посочени следните разпоредби от националното законодателство: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвиден е размер на финансова корекция от 10 на сто.

6. Незаконосъобразна методика за оценка - т. 1.6 от акта.

Въведен е показател 1.1. Работна програма за изпълнение на строителството , с тегловен коефициент 25 %, който предвижда, че най-много (25) точки получава техническо предложение, в което участникът е гарантирал изпълнението на основните заложени в поръчката дейности, посочени от възложителя в техническата спецификация, като същите са съобразени със спецификата и местоположението на изпълнение, необходимостта от подготвителни дейности, атмосферните условия. При реализацията на обекта се предлага да бъдат използвани методи и техники на работа, които ще допринесат за всяко едно от изброените обстоятелства:

• оптимизиране на работния процес, водещо до съкратени срокове за изпълнение на дейността, без това да повлияе на занижаване на качеството;

• ограничаване шумовото замърсяване в района на изпълнение; ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на сградна, пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци).

Предвидено е, че ключовите моменти в технологично и организационно отношение следва да гарантират техническите преимущества на конкретното предложение .

По отношение на показател 1.2. Управление на критични точки (УКТ), тегловен коефициент 20 %, е предвидено оценяване с:

5 точки - за оферта, в която е спазено базовото изискване, но е налице най-малко едно от следните обстоятелства:

• в описанието на мерките за предотвратяване/преодоляване, управление на една или няколко от посочените критични точки , участникът декларира единствено готовност на свой риск да приеме последиците при възникването на описаните точки - по същество не предлага адекватни мерки за управлението им;

• предложените мерки за управление на посочените критични точки , реално не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им;

10 точки - за оферта, в която е спазено базовото изискване, но е налице най-малко едно от следните обстоятелства:

• не е оценена степента на влияние и/или вероятност за настъпване на критичните точки или оценките са формално описани, без да са обвързани със спецификата на изпълнение;

• предложените от участника мерки имат формален и/или пожелателен характер, без да са обвързани със спецификата на изпълнение;

• предлаганите мерки, организация и предвидени ресурси от участника не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване на някоя от критичните точки , респективно последиците от настъпването й;

20 точки за оферта, в която участникът е обърнал задълбочено внимание на всяка една от критичните точки и кумулативно е изпълнил предвидените в методиката две обстоятелства.

В методиката са регламентирани и възможните рискове под формата на конкретно изброени критични точки . Дадени са дефиниции на използваните в методиката понятия ефективен , адекватен и формално . Според документацията ефективен в най-общия смисъл показва отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел, ефективността е свързана с целесъобразността на действията, адекватен е напълно съответстващ; отговарящ на нуждите и очакванията, а формално представлява немотивирано или ненасочено към конкретната критична точка.

Аргументите на органа относно незаконосъобразността на методиката са обобщени в 3 групи:

• неяснота на дефинициите на понятията ефективен , адекватен и формално ;

• предвидено е да се дават повече точки на предложения, които гарантират технически преимущества, без да става ясно какво се разбира под технически преимущества ;

• указанията за оценяване на критичните точки са в нарушение на забраната за оценка на пълнотата на техническите предложения; допускат също така оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно съдържанието на офертите.

Според административния орган методикатата не позволява обективно съпоставяне на техническите предложения в офертите и оценка на нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, както и не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се извършва оценяването.

Като нарушени са посочени следните разпоредби от националното законодателство: чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 4 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвиден е размер на финансова корекция от 10 на сто.

7. Незаконосъобразно избран изпълнител - т. 1.7 от акта.

Както вече бе посочено в Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация , т. III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението възложителят е поставил изискване, участниците да имат в екипа си проектант по част Пожарна безопасност - инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП или еквивалент.

След проведената процедура за изпълнител на обществената поръчка е избран СД Б.-90-БЕРКОВСКИ С-ИЕ . В ЕЕДОП и представените документи преди сключване на договора избраният за изпълнител участник е посочил за проектант по част Пожарна безопасност лицето арх. Г. Койнов. Според административния орган е налице нарушение на обявените критерии за подбор, доколкото участникът, избран за изпълнител, не отговаря на предварително обявените условия, тъй като предложеният експерт е с професионална квалификация архитект, а същият следва да е с квалификация инженер.

Като нарушени са посочени следните разпоредби от националното законодателство: чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:- определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвиден е размер на финансова корекция от 25 на сто.

За горните нередности е определена обща финансова корекция за в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор.

От правна страна съдът е обосновал незаконосъобразност на административния акт в частта му по т. 1.2, 1.4, 1.5, 1.6 и 1.7, тъй като не са допуснати констатираните от органа нарушения на ЗОП и ППЗОП отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. По тези съображения е изменил определената на община Сливен финансова корекция от 25 % на 10 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1 от 29.06.2017 г. с изпълнител СД Б.-90-БЕРКОВСКИ С-ИЕ . В останалата част по отношение на констатациите по т. 1.1. и 1.3 от акта съдът е приел, че актът не страда от пороците по чл. 146 АПК и е отхвърлил жалбата.

Обжалваното съдебно решение е недопустимо в частта, с която се отхвърля частично жалбата, тъй като в тази част (т. 1.1 и 1.3) административният акт не поражда самостоятелно правни последици, а съдържа единствено констатации за допуснати нарушения на ЗОП, квалифицирани като две отделни нередности. Кумулативността на изискването по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция по основание и размер, за да се отмени изцяло или частично финансовата подкрепа, лишава от правен ефект изричната отмяна на акта само в частта на основанието.

В останалата част решението е неправилно поради нарушение на материалния закон.

Предвид обжалването в цялост на постановеното съдебно решение, касационната инстанция дължи проверка на изводите на съда относно всички нередности, послужили като основание за определяне на финансовата корекция.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - т. 1.1 от акта.

Констатацията на органа за горното нарушение е необоснована, поради което съдът неправилно е приел, че тази констатация се потвърждава.

Спорното изискване е за участниците обединения. Възложителят е предвидил, че в случай на обединение изискването за регистрация в ЦПРС за изпълнение на категория строеж, в която попада обекта на поръчката, се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейности по строителството.

Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство , подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра.

Във връзка с изискването за вписване в регистъра на всички участници в обединението, които ще извършват строителството, в тежест на органа е да установи, че строителството като част от предмета на поръчката включва дейности, за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Констатацията за наличието на ограничително изискване следва да бъде обоснована чрез анализ на предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, за да се изясни въпросът дали предметът на обществената поръчка в частта й на строителството включва строителни и монтажни работи, които не представляват строеж от първа до пета категория или не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, т. е. за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Такъв анализ не се съдържа в обстоятелствената част на административния акт, поради което относно първото установено нарушение административният орган не е изяснил относимите обстоятелства и констатацията му е необоснована.

2. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности т. 1.2 от акта.

Неправилен е изводът на съда за липса на констатираното от ръководителя на УО нарушение.

Извършеното от възложителя изброяване на дейностите по проектиране и строителство в условие на кумулация, които възложителят е определил като сходни , недвусмислено показва, че не е достатъчно да е изпълнена само една или няколко от посочените дейности, а е необходимо участникът да има опит във всички изброени. Изброените сходни дейности са прекалено конкретизирани, като по този начин е стеснен обхватът на възможния опит, а чрез изискването за кумулативното им наличие допълнително се ограничава кръгът на потенциалните кандидати и участници.

По изложените съображения съответен на материалния закон е изводът на ръководителя на УО за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП.

3. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - т. 1.3 от акта.

Констатацията на органа за горното нарушение е необоснована, поради което съдът неправилно е приел, че тази констатация се потвърждава.

Действително възложителят е поставил изискване за пълна проектантска правоспособност, въпреки че законът допуска за конкретната категория строеж ограничена проектантска правоспособност. При случаи като настоящия не е достатъчно административният орган да констатира, че е поставено завишено изискване спрямо нормативно предвиденото, а следва да обоснове липсата на пропорционалност на поставеното изискване спрямо предмета на поръчката. Съгласно Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Видно от обстоятелствената част на административния акт такъв анализ не е осъществен от административния орган по отношение предмета, поради което не може да се извърши конкретна преценка за липсата или наличието на соченото нарушение. Липсата на такъв анализ препятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение. Ето защо касационната инстанция намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд във връзка с твърдяното нарушение, съответно за наличие на нередност, за която да бъде определена финансова корекция в този смисъл Решение 5028 от 27.05.2022 г. на ВАС по адм. д. 814/2022 г., VII о. и Решение 11927 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. 6808/2022 г., VII о.

4. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - т. 1.4 от акта.

Неправилен е изводът на съда за липса на констатираното от ръководителя на УО нарушение.

Възложителят е въвел изискване за проектанта по част Пожарна безопасност да притежава професионална квалификация инженер .

В § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗКАИИП е дадена легална дефиниция на понятието проектант , съгласно която това е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация архитект , ландшафтен архитект , урбанист , строителен инженер или инженер с образователно-квалификационна степен бакалавър или магистър , вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и чл. 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Анализът на така даденото определение обосновава извод, че законовата регламентация допуска и лица с друга квалификация, различна от инженер да извършват дейности по проектиране. Следователно съгласно действащата нормативна уредба експертът, който отговаря за част Пожарна безопасност , би могъл да притежава и друга професионална квалификация, а не само инженер, каквото е изискването на възложителя в конкретната поръчка. Правилен е изводът на ръководителя на УО, че въведеното от възложителя изискване за проектант само с квалификация инженер е ограничително.

5. Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - т. 1.5 от акта.

Неправилен е изводът на съда за липса на констатираното от ръководителя на УО нарушение.

Правилни са изводите на управляващия орган по отношение на изискването за строителен инженер или строителен техник. Възложителят не е употребил изрично израза технически ръководител , но видно от приложените по делото обявление и документация, обединяващото наименование на всички лица от разглежданата категория е персонал екип от проектанти и ръководен състав . Проектантите (посочени като такива в документацията) несъмнено отговарят на първата част от описанието, поради едноименното им назоваване, а експертът по безопасност и здраве безспорно не упражнява ръководна дейност, поради което също както и първите не попада в графата ръководен състав . В този смисъл единствено лицето - строителен инженер, респ. техник, със съответния професионален опит, отговаря на дефиницията за ръководен състав. Доколкото съгласно регламентацията в ЗУТ ръководният състав се съсредоточава в техническото ръководство на строежа по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, визираното лице е именно техническият ръководител на обекта.

Съгласно разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ (в относимата редакция), техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1-5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и чл. 169б, ал. 1. Очевидно законът не прави разлика между двете професионални квалификации и в този смисъл диференциацията във времетраенето на придобития професионален опит противоречи на основните принципи, съдържащи се в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и правилата на чл. 2 ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Незаконосъобразно е ограничено участието на икономически оператори, които хипотетично разполагат с лице, притежаващо професионална квалификация строителен техник с 5 или повече, но по-малко от 7 години професионален опит, тъй като това лице, също както и строителният инженер, може да изпълни дейността по чл. 163а, ал. 4 ЗУТ. Правилно също така органът е установил, че условието е ограничително и относно професионалната квалификация, тъй като стеснява приложното поле на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ.

По изложените съображения правилен е изводът на ръководителя на УО за наличието на допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

6. Относно нарушението на чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 4 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - т. 1.6 от акта.

Неправилен е изводът на съда за липса на констатираното от ръководителя на УО нарушение.

Първата група аргументи на административния орган действително не обосновава крайния извод за нарушение на ЗОП, респ. ППЗОП, както правилно е посочил съдът. Видно от изложението на фактите в посочената част, органът не сочи в контекста на кой показател, респ. кое надграждащо обстоятелство, използваните думи и изрази се явяват в нарушение на цитираните разпоредби. Сама по себе си дефиницията не може да мотивира извод за несъобразено със закона оценяване, тъй като тя има помощен характер с оглед използването на съответната дума или израз в съдържанието на методиката.

Втората група аргументи обаче мотивира крайното заключение за несъответствие на методиката с приложимата нормативна регламентация. Уточнението, че ключовите моменти в технологично и организационно отношение гарантират техническите преимущества на конкретното предложение, внася констатираната от административния орган неяснота и не предоставя необходимата информация и предвидимост за механизма на оценяване в разглежданата част. Обективното оценяване в съответствие с правилата на ЗОП изисква предварително дефиниране както на ключовите моменти, така и на техническите преимущества, които възложителят счита за важни за качественото изпълнение на възлаганата дейност. Поставяйки процесните изисквания с посоченото съдържание, възложителят е предоставил значителна свобода в интерпретацията от страна на комисията за оценяване. Подобен подход не осигурява възможност за обективно сравнение нивото на изпълнение в съответните предложения и не предоставя изискуемата информация за начина, по който ще бъде приложен утвърденият оценъчен алгоритъм.

Преди да пристъпи към анализ на аргументите от третата група, касационната инстанция намира за необходимо изрично да подчертае, че мерките за справяне с посочените критични точки са гаранция за подготвеността на изпълнителя да изпълни поръчката с изискуемото качество, тъй като предполагат гъвкавост при несигурни ситуации, оказващи неблагоприятно влияние върху процеса на изпълнение. Още повече с оглед предмета на поръчката - инженеринг, способността на участника да реагира в рискови моменти би била високо ценима за възложителя. В случая обаче, както правилно е констатирал административният орган, методиката в частта за управлението на критичните точки допуска оценяване на предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя относно съдържанието на офертите, както и допуска оценяване на пълнотата на предложенията.

От съдържанието на показателя Управление на критичните точки е видно, че с 5 точки ще бъде оценено предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, защото липсва един от двата изискуеми елемента мерки за управление на риска. Възложителят допуска оценяване с 5 точки при наличие на най-малко на едно от следните обстоятелства: 1. липса на мерки; 2. предложените мерки реално не са от такова естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването на критичните точки. Това, както обосновано приема органът, е нарушение, тъй като обективно позволява оценяване на несъответно на изискванията на възложителя предложение - чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

10 точки се присъждат на предложение, в което е налице едно от следните обстоятелства: 1.) не е оценена степента на влияние и/или вероятност за настъпване на критичните точки или оценките са формално описани, без да са обвързани със спецификата на изпълнението ; 2.) предложените мерки имат формален и/или пожелателен характер, без да са обвързани със спецификата на изпълнението ; 3.) предлаганите мерки, организация и предвидени ресурси не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване на някоя от критичните точки .

20 точки се присъждат на предложение, в което е обърнато задълбочено внимание на всяка една от критичните точки и са: 1. отчетени всички възможни аспекти на проявление, области и сфери на влияние; оценена е вероятността от настъпване на всяка от описаните критични точки ; предвидена е степента й (на вероятността) на въздействие върху изпълнението на договора, като оценките съдържат конкретика и са обвързани със спецификата на обекта ; и 2. предложени са ефективни и адекватни контролни дейности, организация и ресурси като за всяка критична точка са предложени конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпването й и конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилата критична точка .

Анализът на изискванията, които се оценяват с 10 и 20 точки сочи, че по отношение на аспектите на проявление на критичните точки разликата в оценките е в резултат на неоценяване на степента на влияние и отчитане на всички възможни аспекти на проявление , като не е ясно кои са тези всички възможни аспекти и колко неоценена е степента на влияние, като при това се отчита фактът, че т. нар. критични точки са: 1. времеви рискове ; 2. липса/недостатъчна координация и сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на проекта, а имено възложител, изпълнител на СМР и др. ; 3. неизпълнение на договорни задължения . Съотнасянето на изискванията към критичните точки сочи, че възложителят ще съпоставя неоценяването на степента на влияние на изоставането от срока при текущо изпълнение на дейността с отчитането на всички възможни аспекти на влиянието на изоставането. Обективна база за това сравнение не е посочена. Възложителят ще сравнява неоценяването на степента на влияние на липсата на сътрудничество с отчитането на всички аспекти на липсата на сътрудничество, както и неоценяването на различните форми на неизпълнение на договора с отчитането на всички аспекти на съответното неизпълнение като обективна база за това сравнение не е посочена. Следователно възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по отношение на това изискване, което е нарушение на чл. чл. 70, ал. 7 ЗОП. На следващо място видно от начина на формулиране на обстоятелствата, относими към отделните нива на скалата за оценка на мерките за управление на критичните точки, възложителят е допуснал оценяване на пълнотата на изложението, което в противоречие с чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

7. Относно нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - т. 1.7 от акта.

Неправилен е изводът на съда за липса на констатираното от ръководителя на УО нарушение.

Независимо, че спорното изискване спрямо проектанта по част Пожарна безопасност да притежава професионална квалификация инженер , стеснява допустимата според закона професионална квалификация, след като веднъж го е утвърдил, възложителят е длъжен да го спазва. В случая поставеният критерий за подбор не е спазен изискана е професионална квалификация инженер , а след това е избран изпълнител, който разполага с лице с професионална квалификация архитект . Това, че законът допуска за същата позиция професионална квалификация архитект , не освобождава възложителя от спазването на критерия за подбор със съдържанието, което е одобрено от самия него.

В обобщение касационната инстанция приема, че с изключение на констатациите за допуснати нередности по т. 1.1 и 1.3 всички останали констатации на органа се потвърждават обосновани са при правилно установена фактическа обстановка и правилно приложение на закона. Необосноваността на две от общо седемте констатации не рефлектира върху законосъобразността на административния акт, тъй като в случая се потвърждава тази констатация, за която се предвижда най-високият процентен показател от 25 % - тази по т. 1.7 за незаконосъобразно избран изпълнител.

По горните съображения обжалваното решение следва да бъде обезсилено в частта, с която съдът е отхвърлил жалбата на община Сливен срещу т. 1.1 и 1.3 от Решение РД-02-36-73 от 21.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на община Сливен.

В останалата част решението следва да бъде отменено и вместо него да бъде поставено друго за отхвърляне на жалбата в нейната цялост срещу акта за финансова корекция.

При този изход на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1 216,64 лв., от които юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. за двете съдебни инстанции и държавна такса за касационната инстанция в размер на 1 016,64 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение