Решение № 4137 от 3.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7501/2021 г.

Решение № 4137 от 3.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7501/2021 г., VIII о., докладчик съдията Станимира Друмева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Вилмартур" ЕООД, ЕИК[ЕИК], подадена чрез адвокат З. Иванов от САК, против решение № 60 от 5.05.2021 г., постановено по адм. дело № 10 по описа за 2021 г. на Административен съд - Ловеч, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против акт за установяване на публично държавно вземане № 11/312/00368/3/01/04/01 с изх. № 01-2600/6483#2 от 21.09.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", и "Вилмартур" ЕООД е осъдено да заплати на Държавен фонд "Земеделие" сумата от 7 882, 48 лв., представляваща сторени деловодни разноски за адвокат и вещо лице. Касаторът оспорва решението като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Изразява несъгласие с изводите на съда, че производството е проведено правилно по реда на ДОПК, а разпоредбите на ЗУСЕСИФ са неприложими. Счита, че единствено приложимо за конкретния казус е производството по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като всяко от твърдените нарушения от страна на административния орган би представлявало нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ и което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Отделно излага доводи, че дружеството е изправна страна по договора с Държавен фонд "Земеделие" и отклонението от предоставения бизнес план - прогноза за бъдещи приходи, не е и не може да бъде основание за приемането му като неизправна страна по договора. Искането от съда е да отмени оспореното решение на първоинстанционния съд и да присъди в полза на дружеството-жалбоподател направените съдебно-деловодни разноски за двете инстанции съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК с доказателства. Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд (ДФ) "Земеделие" - София, чрез пълномощника адвокат Байчева, оспорва касационната жалба като неоснователна в представен по делото писмен отговор и в съдебно заседание и моли за оставяне на първоинстанционното решение в сила като правилно. Претендира присъждане на направените по делото разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК с доказателства. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, поискано за присъждане от касатора. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и пледира за отмяна на първоинстанционното решение. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 11/312/00368/3/01/04/01 с изх. № 01-2600/6483#2 от 21.09.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) "Земеделие", с който на основание чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 - 2013 г. (Наредба № 29/2008 г.), чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 165 и чл. 166 от ДОПК и чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, както и на основание т. 8. 1 от договор № 11/312/00368 от 10.10.2014 г., във връзка с неизпълнението на чл. 2 и чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора, е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане на "Вилмартур" ЕООД в общ размер на 370 540, 27 лв., ведно с лихва за забава. От фактическа страна съдът е приел за установено, че по силата на договор № 11/312/00368 от 10.10.2014 г. ДФ "Земеделие" предоставя на "Вилмартур" ЕООД безвъзмездна финансова помощ в размер на 390 928, 94 лв., представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект № 11/313/00368 от 16.04.2009 г. - изграждане на обект: къща за гости с бистро в махала "Свинова поляна" на територията на гр. Априлци за интегриран селски туризъм в община Априлци. От ДФ "Земеделие" е изплатена безвъзмездна финансова помощ по договора в размер на 370 540, 27 лв. на 7.12.2015 г. Извършени са проверки на място на 19 - 20.06.2019 г. и по документи на 3.07.2019 г. за изпълнение на поетите от дружеството задължения по сключения договор. В съставените контролни листи са отразени установените при проверките неизпълнения на задълженията на ползвателя по сключения договор, а именно предвидените по одобрения бизнес план дейности "атракциони" и "хранене в ресторант" не се предлагат, установено е едно работно място при предвидени в бизнес плана седем работни места и за целия период на проверката приходите не изпълняват заложените в бизнес плана прогнозни стойности. Предвид установеното неизпълнение на заложените в бизнес плана прогнозни стойности на приходите и брой работни места, на "Вилмартур" ЕООД е изпратено уведомително писмо, с предоставен срок за представяне на възражение по констатираните несъответствия. Дружеството е представило възражение с приложена справка за реализираните приходи в периода 2016 г. - 31.05.2019 г. Образувано е административно производство, за което дружеството е уведомено с писмо изх. № 01-2600/6483 от 25.10.2019 г., на основание чл. 26, ал. 1, във връзка с чл. 34, ал. 3 от АПК. В уведомителното писмото са описани установените неизпълнения на задълженията по одобрения бизнес план. Установено е средноаритметично изпълнение на приходите за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. в размер на 11, 28 % от заложените приходи. За 2016 г. общо приходи в размер на 27 000 лв., без ДДС, което е 8, 61 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината, за 2017 г. общо приходи в размерна на 38 000 лв., без ДДС, което е 11, 96 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината и за 2018 г. общо приходи в размер на 46 000 лв., без ДДС, което е 13, 04 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината. Установено е също така, че към датата на извършване на проверката е назначено само едно лице на длъжност "организатор работа с клиенти" на двучасов работен ден, вместо плануваната с бизнес плана устойчива заетост, както следва: за 2016 г. - 5, 5 работни места, за 2017 г. - 6 работни места, и за 2018 г. - 7 работни места. Депозирано е възражение, което е преценено от административния орган като неоснователно. Въз основа на събраните в административното производство доказателства е издаден обжалваният пред съда АУПДВ № 11/312/00368/3/01/04/01 с изх. № 01-2600/6483#2 от 21.09.2020 г. от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", в който е прието, че неизпълнението на заложените в одобрения бизнес план показатели по отношение на приходите (непостигане нивата на показателите, предвидени в бизнес плана) и за устойчива заетост представлява нарушение на поетите ангажименти и задължения по т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора и чл. 16, ал. 2, вр. чл. 2 от Наредба № 29/2008 г. Съгласно точка 4. 12 от договора за отпускане на финансова помощ, ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а съгласно точка 4. 18 ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. Клаузите от административния договор съответстват на разпоредбите на чл. 16 от Наредба № 29/2008 г. и § 1, т. 6 и т. 19 от ДР на същата наредба. Съгласно чл. 46, ал. 1 и от Наредба № 29/2008 г., в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. За констатираното неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план показатели по отношение на приходите съобразно т. 30 от Приложение към раздел І "Общи положения" на Правила за определяне на размер на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013 г. (Правилата) е определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ - 100 % от предоставената помощ по договора, и за второто констатирано нарушение съобразно т. 18 от Правилата - 100 % от предоставената помощ по договора. На основание чл. 3, ал. 1 от Правилата, на дружеството е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане с размер на наложената финансова корекция от 370 540, 27 лв. За да отхвърли жалбата, съдът е обсъдил представените с административната преписка и ангажираните по делото доказателства и е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Според съда, видно от фактическите основания за издаване на АУПДВ, той се основава на неспазване критериите за допустимост и не попада в хипотезата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, поради което е неприложим ЗУСЕСИФ. Приел е за доказано по делото, че не са изпълнени ангажиментите по т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, тъй като е налице реализиране на по-нисък размер на приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана годишни приходи от финансовата дейност за 2016 г., 2017 г. и 2018 г., т. е. налице е нередност при изпълнението на бизнес плана, което е основание по чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. за възстановяване на помощта. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Според настоящия касационен състав неправилно в случая е поискано възстановяване на безвъзмездна финансова помощ по реда на ДОПК, чрез издаване на АУПДВ. При постановяване на съдебния акт не е съобразено обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП - ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Неправилно съдът е приел, че при издаването на АУПДВ не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 166, ал. 1 от ДОПК, установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В случая съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от ЗПЗП, съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. В чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (Нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) е предвидено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. На основание чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП (Нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г.), АУПДВ за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се издава извън основанията по ал. 6, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество съдебни актове, постановени от Върховния административен съд: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 1945/2018 г.; решение № 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 4912/2018 г. и др. В мотивите на всички тях е прието, че в този случай е налице материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. От изложеното следва, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на този извод са и мотивите в решение № 13796/06.11.2020 г. по адм. дело № 12488/2019 г. на ВАС, седмо отделение, според които: "Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри – инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма". В оспорения АУПДВ издателят на акта се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФ "Земеделие" договор за финансова помощ. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Видно от текста на цитираната разпоредба, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 63, § 1 от Регламент (ЕО) 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Видно от определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Предвид изложеното се налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ следва да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. В случая размерът на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ за констатираното нарушение е следвало да се установи по този ред, а не както е процедирано с издаване на АУПДВ по реда на ДОПК, при смесване на двете процедури установени в различни нормативни актове и при различни предпоставки. По изложените съображения оспореното първоинстанционно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по същество, с което да се отмени издаденият от изпълнителния директор на ДФЗ АУПДВ. С оглед изхода на спора, на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 23 902 лв., от които държавна такса за първата инстанция в размер на 50 лв. и за касационното производство в размер на 1 700 лв., адвокатско възнаграждение за първата инстанция в размер на 11 076 лв. (с ДДС) и за касационната инстанция в размер на 11 076 лв. (с ДДС), съобразно представените списъци по чл. 80 от ГПК, договори за правна защита и съдействие, фактури и преводни нареждания. Възражението на ответника по касация за прекомерност на адвокатския хонорар е неоснователно, тъй като същият е съобразен с предмета, фактическата и правна сложност на делото и не надвишава съществено минималния размер на адвокатското възнаграждение, изчислен съобразно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/01.09.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Следва да се зачете и свободата в договарянето, ограничена до отношенията между клиент и адвокат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,