Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2354/2019 г.

Решение № 5588 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2354/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Ламбаджиев Стандарт" ООД, представлявано от управителя Б. Ламбаджиев чрез процесуален представител адв. С. Трифонова, против Решение № 111 от 24.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-828/833/2018 г. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК необосновано не е възприела наведените в жалбата им пред КЗК основания за отстраняване на класирания на първо място участник "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя и от друга страна неправилно и необосновано не е възприела допълнително наведените доводи в становище от 23.01.2019 г. подадено в деня преди заседанието на КЗК, на която дата е постановено и обжалваното решение, в което за доразвити доводите и основанията от първоначалната жалба, но които необосновано КЗК е приела като "нови обстоятелства" в хипотезата на чл. 207 ЗОП и не ги е обсъдила. По тези и други подробно развити в жалбата, в писмена защита и в съдебно заседание съображения претендира решението на КЗК да бъде отменено. Претендира и разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кмет на Столична община - чрез процесуален представител юриск. Петрова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Ответникът - "Триера Комюникейшънс" ЕООД не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение след като прецени доводите в жалбата, становищата на страните и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, поради следното: Спора е относно няколко пункта: 1. дали техническото предложение на класирания на първо място участник "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД съответства на изискванията на възложителя, 2. дали обстоятелствата за несъответствието му са били посочени от "Ламбаджиев Стандарт" ООД в жалбата му пред КЗК, 3. дали КЗК в съответствие с правомощията си е извършила проучване по чл. 207 и сл. ЗОП на тези обстоятелства и 4. дали доводите в становище от 23.01.2019 г. от "Ламбаджиев Стандарт" ООД преди заседанието на КЗК доразвиват първоначално заявените в жалбата обстоятелства или са "нови" по см. на чл. 207 ЗОП и не е следвало да бъдат проучвани и обсъждани от КЗК, съдът ще ги разгледа поотделно, както следва: По т. 1: По отношение на Ключов експерт № 2 - "Дизайн и предпечатна подготовка" възложителят е заложил изискване " Образователна степен - бакалавър в една от следните области: графичен дизайн, приложни изкуства, информатика или еквивалент; Професионален опит - минимум 2 години опит в областта на дизайна и предпечатната подготовка. " В техническото предложение на "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД по отношение на Ключов експерт № 2 е предложена Л. Димова с образователна степен "бакалавър" по специалност "Педагогика на обучението по изобразително изкуство - професионална квалификация учител по изобразително изкуство". Дипломата е издадена от Факултета по начална и предучилищна педагогика - на Софийски университет "Климент Охридски". Съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления (Обн., ДВ, бр. 64 от 2.07.2002 г., в сила от 2.07.2002 г.). Образованието на Л. Димова е в област на висшето образование - Педагогически науки /шифър 1. 1/ - с професионално направление "Педагогика на обучението по... ", което очевидно не е в областите въведени като изискване от възложителя, нито е техен еквивалент или поне не се твърди и доказва, че е техен такъв. Това само по себе си е неизпълнение на изискване на възложителя, което самия той е заложил като основание за отстраняване от процедурата. Това обстоятелство не е било проучено надлежно от КЗК и изводите й в тази връзка са необосновани и неправилни. По отношение изискуемият от възложителя В Раздел III - Изисквания и доказателства за икономическото и финансово състояние и технически и професионални способности на участниците в обществената поръчка, т. 2 " Участникът трябва да прилага система за управление на качеството по стандарта EN ISO 9001: 2008 / ISO 9001: 2015 (или еквивалентен) с обхват, приложим към предмета на поръчката. Съответствието с изискванията Участникът удостоверява в част IV, раздел Г на ЕЕДОП, като посочва съответната информация с оглед изискванията. Т. 2. 1. ДОКАЗАТЕЛСТВО: Доказателства за изпълнение на изискванията. - Копие на сертификат. Сертификатът трябва да е издаден от независими лица, които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от друг национален орган по акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието... " Представеният от "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, сертификат за качество рег. № 353-2-1501-К, издаден от Ай Кю Серт ЕООД, валиден до 07.02.2019 г., ISO 9001: 2015 е с област на приложение: Дизайн, предпечат и печат на рекламни печатни материали, Логистика и организиране на събития и обучения, Туроператорска дейност, Анализ на данни, обработка на данни, оценка и стратегия посредством използване на данни". Очевидно обхвата на предмета поръчката е по-многообразен от обхвата на представения сертификати поради това не е съпоставим изцяло с него съгласно изискването на възложителя и и поради това е бил неприложим. Необосновано е допуснато разширително тълкуване от възложителя и впоследствие от КЗК на обхвата на приложения сертификат, тъй като такава възможност не е предвидена в документацията за участие и като е процедирано по този начин едва на етап преценка на техническото предложение на конкретен участник е проявен необоснован субективизъм, който нарушава принципите за предвидимост и по чл. 2 ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. По отношение доводите, че в изготвеното от участника"Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД предложение за изпълнение е непълно и в него липсват за развиване елементи, изискуеми от Техническата спецификация, а именно Проекти, предмет на оценка за: билборд, табела, сайт на български и на английски език и публикация, не се установяват визираните от касатора нарушения, тъй като такива проекти се съдържат. По т. 2. В жалбата си пред КЗК касаторът е посочил няколко основания за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД с изискванията на възложителя, а имено, че "част от номинираните експерти... не съответстват на изискването за образователен ценз и професионален опит"; относно непълнота на обхвата на представения сертификат; липсата на предложения по Проекти, предмет на оценка, посочени по-горе; Графичните проекти не са изготвени съгласно "Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020", като в някои от тях липсват изискуеми по Наръчника елементи, а именно адресът на Единния информационен портал www.eufunds.bg. Тези обстоятелства съобразно чл. 207 ЗОП е следвало да бъдат проучени от КЗК т. 3. КЗК е извършила проучване, но по отношение представения списък с ключови експерти на участника "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД лаконично е прието, че "са предложени 4 броя експерти с посочена образователна степен и професионален опит. " Доводите относно образователния ценз на ключов експерт № 2, които са конкретизирани в становището от 23.01.2019 г. не са били обсъдени, защото са възприети като "нови обстоятелства". КЗК е допуснало съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е изпълнила основно свое задължение, а именно да проучи всички обстоятелства по жалбата и частност изпълнението от всеки участник на изискването към образователната степен и професионален опит на всеки един от ключовите експерти, предложени от участниците. Очевидно такава възможност КЗК е имала, тъй като това е сторено по отношение ключовия експерт, предложен от отстраненото дружество именно на това основание. И в тази връзка: т. 4. Необосновано КЗК приема, че доводите несъответствие на изискването за образователен ценз и професионален опит на ключови експерти и липсата на изискуеми по Наръчника елементи, а именно адресът на Единния информационен портал www. eufunds. bg в техническото предложение на "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД са "нови" по см. на чл. 207 ЗОП и не е следвало да бъдат проучвани и обсъждани. Всички доводи в становището на "Ламбаджиев Стандарт" ООД от 23.01.2019 г. до КЗК по своята същност доразвиват и конкретизират вече направени оплаквания. Вярно е, че са направени в деня преди заседанието, но това е в съответствие с чл. 209, ал. 4 ЗОП и по своята същност не са доказателства, а само допълнителни доводи, които е можело и е следвало да бъдат разгледани и обсъдени. В противен случай се обезсмисля правото на страните по чл. 209, ал. 3 ЗОП в тридневен срок от получаването на съобщението за приключване на проучването да се запознаят със събраните по преписката доказателства. Едва ли законово регламентираната срочност с оглед бързина на процедурите по ЗОП е достатъчен аргумент, с която КЗК като е постановила решението си в същия ден от заседанието, да не обсъди основни доводи в жалбата, развити и в становището на жалбоподателя. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е съобразила, че с упражненото от възложителя тълкуване на въведените изисквания и чрез неотстранените по надлежния ред неясноти относно техническото предложение по тези изисквания, е допуснато нарушение на принципите чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея, като е дадено предимство на участник в процедурата. При така установеното настоящият състав приема за основателни доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Нарушението е съществено, тъй като ако не бе допуснато, резултата от упражнения контрол и изводите на КЗК вероятно биха били други. След като КЗК неправилно е приела, че не са налице визираните основания за отмяна на оспореното пред нея решение на възложителя е постановила неправилно решение което подлежи на отмяна, което ангажира като последица връщане на делото като преписка на КЗК за ново произнасяне с обсъждане на всички наведени в жалбата на "Ламбаджиев Стандарт" ООД и в допълнително представеното становище към нея, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. При този изход на спора е основателна претенцията на касатора за присъждане на направените в настоящето производство разноски за държавна такса в размер на 850 лева и за адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева (общо 1450 лева), които са доказани като основание и размер и следва да му бъдат заплатени от ответника Столична община. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,