Решение № 9064 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4081/2020 г.

Решение № 9064 от 8.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4081/2020 г., V о., докладчик съдията Тинка Косева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на И. Иванова, чрез процесуален представител, против решение № 8027 от 16.12.2019 г., постановено по адм. д. № 7138/2019 г. по описа на Административен съд – София-град /АССГ/. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което на основание чл. 65 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр./ бъде установено, че спрямо жалбоподателката и членовете на нейното семейство е налице извършено нарушение на задължението за недопускане на дискриминация по признаци "пол" и "заемана длъжност", постанови се преустановяване на нарушението до установяване на положение на равно третиране и се наложат предвидените в закона санкции или принудителни административни мерки. Не претендира разноски по делото. Ответната страна – Комисията за защита от дискриминация /КЗД/, в представено писмено становище, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна – министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител служител с юридическо образование, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Подробни съображения излага в депозирания писмен отговор. Претендира възнаграждение за един юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия касационен състав на Пето отделение, след преценка на становищата на страните и наличните по делото данни, съобразно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и в обхвата на дължимата проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, мотивира следните правни изводи: Касационната жалба на И. Иванова е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу съдебен акт, подлежащ на касационно оспорване. Разгледана по същество е основателна, но по съображения и на основания, различни от заявените в касационната жалба. С оспореното пред настоящата инстанция решение на АССГ е отхвърлена жалбата на И. Иванова срещу решение № 220/08.04.2019 г. на КЗД по преписка № 47/2018 г. с мотиви на съда за постановяване на акта от компетентен административен орган, в съответствие със законовите изисквания за форма и съдържание, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. С посоченото решение на КЗД е установено, че ответната страна - министърът на отбраната на Република България, не е извършил нарушение по смисъла на чл. 4, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗДискр. по признаци "пол" и "обществено положение", прилагайки разпоредбите на чл. 203, ал. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България /ЗОВСРБ/ и чл. 205а от с. з., като с оглед на това подадената от И. Иванова жалба е оставена без уважение. Решението на АССГ е постановено при неправилна преценка относно съответствието на оспорения акт с административнопроизводствените правила и приложимите спрямо фактите по случая материалноправни разпоредби. Производството пред административния орган – КЗД, е започнало по жалба на И. Иванова от [населено място] с изложени оплаквания за възникнал "трудово-правен казус" между семейството й, от една страна, и нейния и на съпруга й работодател министъра на отбраната. Предвид наведените от жалбоподателката факти и обстоятелства (в писмо с вх. № 44-00-4089/02.01.2018 г. по описа на КЗД, наименован "жалба", и жалба с вх. № 44-00-545/14.02.2018 г., наименована "допълнение"), казусът се изразявал в това, че тя и съпругът й – и двамата военнослужещи, търпят неблагоприятни правни последици, в сравнение с други военнослужещи от системата на Министерство на отбраната /МО/, вследствие прилагането на разпоредбите на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ и чл. 205а от с. з., за които жалбоподателката твърди, че са двусмислени и дискриминационни. Формулирано е оплакването, че дискриминирано лице се явява съпругът на Иванова, който не може да ползва предвидения в чл. 205а от ЗОСВРБ неплатен отпуск, тъй като жалбоподателката не е командирована по реда на Закона за дипломатическата служба /ЗДСлужба/, а съгласно Наредбата за дългосрочните командировки в чужбина /НДКЧ/. При тези обстоятелства, с оглед липсата на нормативна възможност за съпруга на Иванова да ползва отпуска по чл. 205а от ЗОВСРБ, и предвид постановения от административния орган отказ да удовлетвори молбата му да ползва остатъка от отпуска на съпругата си за отглеждане на дете на основание чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ /поради това, че не отговаря на условията, визирани в същата разпоредба – писмо на л. 18 от делото/, И. Иванова е сезирала КЗД, на основание чл. 50 от ЗЗДискр., с искане да се установи, налице ли е дискриминация по признаци "пол" и "заемана длъжност", да се постанови преустановяване на нарушението до установяване на положение на равно третиране, както и да бъдат наложени предвидените в закона санкции или принудителни административни мерки. По така подадената жалба, с разпореждане № 135/26.02.2018 г. на председателя на КЗД е образувана преписка № 47 по описа на КЗД за 2018 г., като с оглед изложените оплаквания за по-неблагоприятно третирате въз основа на повече от един признак измежду визираните в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. /"пол" и "заемана длъжност", приравнен от административния орган на "обществено положение"/, преписката е разпределена за разглеждане от Петчленен разширен заседателен състав. На свое заседание съставът е определил председател и докладчик по преписката. С доклад-заключение по пр. № 471/2018 г. като надлежни страни в производството пред КЗД са определени: И. Иванова в качеството на жалбоподател и министърът на отбраната на Република България в качеството на ответна страна. Видно от уведомленията за призоваване на страните, протокола от проведеното на 03.10.2018 г. открито заседание по пр. № 47/2018 г. /л. 39 – л. 46 и постановеното от КЗД крайно решение № 220/08.04.2019 г., повдигнатият пред административния орган спор за дискриминация спрямо И. Иванова и семейството й е разгледан като такъв единствено между подателката на жалбата, в качеството й на засегнато лице /сезирало с жалба КЗД съгласно чл. 50, т. 1 от ЗЗДискр. /, и министъра на отбраната /ответна страна/, който в случая се явява общ на нея и съпруга й орган по назначаването, от когото зависи разрешаване ползването на отпуск на едно или друго основание. Оплакванията на жалбоподателката са конкретно за това, че от получения от министерството на отбраната отговор по молба на съпруга й за ползване на отпуска по чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ ставало ясно, че разпоредбата се интерпретира в ущърб на семейството й, същата е двусмислена, дискриминационна и създава предпоставки за корупция, неравнопоставеност и деклариране на неверни данни. Наред с това излага, че поради обстоятелството, че не е командирована при условията и реда на ЗДСлужба съпругът й не може да ползва неплатения отпуск по чл. 205а от ЗОВСРБ, за да я придружи, което приема за проява на дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., по признак "пол" и "заемана длъжност". Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 1-5 от Правила за производството пред КЗД докладчикът по преписката е длъжен да изясни: 1. изпълнени ли са изискванията на чл. 51 от ЗЗДискр. и чл. 8 от тези Правила за съответната преписка; 2. налице ли са необходимите данни за извършено нарушение и могат ли те да бъдат годно основание за образуване на производство пред Комисията; 3. фактическия състав на нарушението; 4. страните по спора и да ги конституира. В процесния случай докладчикът е счел, че са налице необходимите данни за извършено нарушение и същите са годно основание за образуване на производство пред КЗД. Като фактически състав на евентуалното нарушение е посочил описаните от самата Иванова в жалбата й до КЗД обстоятелства във връзка със служебното и семейното й положение, както и възраженията, които формулира срещу прилагане на разпоредите на чл. 203, ал. 3 и чл. 205а от ЗОВСРБ в ущърб на семейството й. В представения доклад-заключение по пр. № 47/2018 г. на КЗД не се съдържа преценка на докладчика за това, на коя от проявните форми на дискриминацията отговаря така описаният фактически състав на нарушението. Подобна оценка, изразена по ясен и категоричен начин, липсва и в постановения краен акт по преписката – решение № 220/08.04.2019 г. В същото КЗД развива подробни правни съображения относно тълкуването и прилагането на разпоредбата на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр., установяваща фактическия състав на пряка дискриминация, в светлината на правилото по чл. 9 от ЗЗДискр. за разпределяне на доказателствената тежест в административното производство. При анализа на направените от жалбоподателката оплаквания спрямо посочените разпоредби от ЗЗДискр., КЗД е изложила мотиви и за наличието на законна цел, обуславяща пропорционалността/съразмерността на конкретната мярка, която в случая се сочи като дискриминационна, като е приела, че допълнителното условие за ползване на отпуск от военнослужещите-мъже съгласно чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ представлява оправдано различно третиране именно поради наличието на обективна законна цел – подготовката и осъществяването на въоръжената защита на страната, като с въпросната мярка /условието за военнослужещите-мъже да ползват право на отпуск за отглеждане на дете единствено при смърт, тежко заболяване на майката или когато сами се грижат за отглеждане на детето/ се цели по-продължително и по-пълноценно използване на капацитета и опита на работещите в специалното ведомство военнослужещи с оглед стратегическото й значение. С подобни аргументи КЗД е приела в мотивите към своето решение, че нито разпоредбата на чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ, нито тази на чл. 205а от с. з. представляват дискриминация на основата на признаци "пол" и "обществено положение" по смисъла на чл. 4, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗДискр., т. е. разгледани са и двете форми на дискриминация – пряка и непряка. В този смисъл е и постановеният от КЗД диспозитив, който установява, че ответната страна - министърът на отбраната, не е извършил нарушение по смисъла на чл. 4, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗДискр. по признаци "пол" и "обществено положение", прилагайки разпоредбата на чл. 203, ал. 3 и чл. 205а от ЗОВСРБ. Така постановеният в решението на КЗД диспозитив, установяващ липса на извършена от ответната страна – министъра на отбраната, пряка и непряка дискриминация посредством прилагане разпоредбите на чл. 203, ал. 3 и чл. 205а от ЗОВСРБ спрямо жалбоподателката И. Иванова, не съответства на заявените в жалбата оплаквания. Същите сочат на повече от едно засегнато от твърдяната дискриминация лице – жалбоподателката и нейния съпруг /който се явява непосредствено засегнатото лице от невъзможността да се ползва отпускът по чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ, респ. по чл. 205а от с. з. /, както и на повече от един дискриминатор. Макар да формулира жалбата си до КЗД като такава срещу Министерството на отбраната /представлявано от своя ръководен орган – министъра на отбраната, правилно конституиран като ответна страна в производството/, наведените от И. Иванова оплаквания са за наличието на дискриминационни разпоредби на закона, такива с неясен и двусмислен характер, чието прилагане създава предпоставки за неравнопоставено третиране на определена категория лица. Изложеното от жалбоподателката кореспондира напълно със съдържанието, вложено от законодателя в разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. относно фактическия състав на непряката дискриминация. В процесния случай КЗД не е съобразила, че твърденията на Иванова за неравно третиране по отношение на нея и съпруга й следва да бъдат квалифицирани едновременно като оплакване за осъществена пряка дискриминация /с извършител министъра на отбраната, посредством отказа да удовлетвори молбата на съпруга й за ползване на отпуска по чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ и неприлагането спрямо последния на възможността по чл. 205а от ЗОВСРБ, предвидена за друга група военнослужещи/, и като такова за непряка дискриминация, изразяваща се във въвеждането и действието в правния мир на привидно неутрални разпоредби, за каквито се сочат чл. 203, ал. 3 и чл. 205а от ЗОВСРБ. Според жалбоподателката, прилагането им на практика поставя нея и съпруга й в особено неблагоприятно положение по отношение упражняването на предоставените им с КТ и КСО права. Пасивно процесуално легитимирана страна срещу подобно твърдение за непряка дискриминация е съответният издател на атакуваните привидно неутрални разпоредби, в случая – Народното събрание на Република България. Следователно, при разглеждане на жалбата на И. Иванова, КЗД е следвало да съобрази, че надлежни ответни страни в производството по преписка № 47/2018 г. са както издателят на правилата, които се определят като дискриминационни – законодателният орган на Република България, така и изпълнителят на тези правила – в случая министърът на отбраната. Само чрез гарантиране участието и на двата органа в образуваното пред КЗД административно производство, посредством прилагане правомощията на КЗД по чл. 65 ЗЗДискр., при евентуален извод за неравно третиране, биха се осъществили заложените в чл. 2 от ЗЗДискр. цели с резултат премахване на въведените бариери с привидно неутралните разпоредби на закона. В рамките на административното производство пред КЗД на издателя на тези разпоредби следва да се даде възможност да докаже, че допуснатото с тях неравно положение е обективно оправдано, съответно - че целта на приемането им е законово оправдана, а средствата за постигането на тази цел са необходими и е налице разумна корелация между заложената цел и използваното средство, водещо до неравно третиране. С оглед гореизложеното, като не е конституирал Народното събрание като ответна страна по жалбата на И. Иванова, а съпруга й – като жалбоподател наред с нея при условията на чл. 50, т. 3 от ЗЗДискр. /предвид изложените обстоятелства и наведени оплаквания за осъществена спрямо двамата дискриминация/, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила – провел е производството и е постановил крайното си решение по спора в противоречие с императивните процесуални норми на чл. 59, ал. 3, чл. 62, чл. 63, ал. 1 и чл. 68 от ЗЗДискр., гарантиращи правото на участие на страните в специалното производство пред КЗД и правото им на защита срещу крайния акт. От своя страна, констатирайки липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които да бъдат квалифицирани като съществени и да мотивират отмяната на акта само на това основание, първоинстанционният съд е извършил грешна преценка, обуславяща извод за неправилност на постановения правен резултат. Решението на АССГ следва да бъде отменено поради противоречие с приложимите разпоредби на материалния и процесуалния закони. С оглед осигуряване правото на участие в производството пред КЗД на неконституираните субекти в посоченото им качество и извършването на повторно пълно и всестранно проучване на заявените обстоятелства и отправени искания в жалбата на И. Иванова, при съобразяване със становищата на страните и представените от тях доказателства, наред с отмяната на първоинстанционното съдебно решение следва да бъде постановена и отмяна на решението на КЗД по преписка № 47/2018 г. в неговата цялост. Преписката следва да бъде върната на КЗД за ново произнасяне по сезирането, направено с жалба вх. № 44-00-4089/02.01.2018 г. и допълнение вх. № 44-00-545/14.02.2018 г. от И. Иванова с твърдения за осъществена спрямо нея и съпруга й дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗДискр. по сочените признаци "пол" и "заемана длъжност", като се съобразят задължителните указания, дадени в мотивите на настоящото решение. Предвид горното, искането на касационната жалбоподателка за отмяна на решението на АССГ се явява основателно, макар и по съображения, различни от изложените в касационната жалба. Въпреки изхода на делото, разноски не следва да бъдат присъждани в настоящото производство, доколкото касаторката не е направила искане и не е представила доказателства в тази насока. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. с чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Пето отделение