Решение № 16115 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4561/2018 г.

Решение № 16115 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4561/2018 г., VIII о., докладчик съдията Красимира Желева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - гр. София, срещу решение № 998 от 19.02.2018 г., постановено по адм. дело № 9222/2016 г. по описа на Административен съд - София-град, с което е отменен ревизионен акт (РА) № Р-22220615008541-091-001 от 17.05.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, частта, потвърден с решение № 1361 от 9.08.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. София. С решението на АССГ е отменен РА, в частта, в която на "Чар Експо" ЕООД е отказано право на данъчен кредит в общ размер на 32 516, 90 лв. по фактури № 68/10.01.2012 г. и № 70/16.01.2012 г. издадени от "Марк имоти" и по фактури издадени от "Андикар 96" ЕООД с № 3674 от 5.05.2010 г., № 3728 от 7.06.2010 г., № 3786 от 6.07.2010 г., № 3789 от 7.07.2010 г.; № 3791 от 9.07.2010 г., № 4137 от 30.12.2010 г., № 4132 от 29.12.2010 г., № 4495 от 30.09.2011 г. и № 4547 от 30.10.2011 г., ведно със съответни лихви. Фактурите са с предмет "стоки". От мотивите на АССГ се установява, че РА е незаконосъобразен и в частта на отказано право на приспадане на данъчен по фактура № 66/6.01.2012 г. издадена от "Марк имоти" ЕООД, , но произнасяне по отношение на тази фактура в диспозитива на решението не е налице. Касаторът намира, че не е съобразено от първоинстанционният съд обстоятелството, че не е налице доставка по процесните фактури, а съдът, за да постанови решението се е мотивирал с възложените две ССч. Е и СТЕ. Твърди се, че за да отмени РА съдът се е позовал единствено на представени фактури, приемо-предавателни протоколи, от които се установявало, конкретно място на приемане и предаване на стоките. В ППП се съдържало подробно описание на стоките, като всеки от тях препращал към съответна фактура. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението в обжалваната част, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът се представлява от юр. к. Станчева. По делото е постъпил отговор от "Чар Експо" ЕООД. Твърди се, че касационната жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение. В съдебно заседание не се представлява. Представена е молба, с която моли да се даде ход на делото и претендира разноски. Върховната административна прокуратура, чрез своя представител по делото, дава заключение за неоснователност на подадената касационна жалба от Директора на Дирекция "ОДОП"-София. Върховният административен съд, Осмо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, поради което се дължи разглеждането и по същество. Предмет на съдебен контрол в производството пред първоинстанционният съд е бил ревизионен акт № Р-22220615008541 -091-001 от 17.05.2016 г., в частта, в която е потвърден с решение № 1361 от 9.08.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП. С обжалваното решение процесният РА е отменен, в частта, в която на ревизираното лице не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактури с предмет "стоки" и СМР по доставчици подробно посочени по-горе в решението. В останалата част жалбата на ревизираното лице срещу РА е отхвърлена като неоснователна. В тази част РА не е обжалван и е влязъл в сила. За да постанови спорното решение административният съд е приел, че ревизионния акт издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и без да са допуснати съществени процесуални нарушения при издаването му. Първоинстанционния съд е посочил, че предмет по фактурите, по които е отказано право на приспадане на данъчен кредит от доставчици "Марк имоти" ЕООД и "Андикар 96" ЕООД, подробно посочени на л. 9 от решението са стоки-"строителни материали и инструменти". Съдът е посочил, че между "Марк имоти" ЕООД и жалбоподателя са сключени договори и са съставени двустранно подписани приемо-предавателни протоколи, в които стоките са индивидуализирани. Същите не са оспорени, а при съпоставка се установя съответствие на количествата. В този смисъл е и заключението на вещото лице. Вещото лице по назначената и неоспорена ССч. Е е дало заключение за редовно водено счетоводство при ревизираното лице, както и че въз основа на представените документи са направени съответни счетоводни записвания. Съдът е посочил, че според договорните отношения между страните транспортът е следвало да е за сметка на ревизираното лице, а то е притежавало микробус Мерцедес, заведен като ДМА. От представените фактури с предмет "строителни материали" издадени от "Андикар 96" ЕООД според съда, възприел заключението на вещото лице по първоначалната ССч. Е, стоките са максимално индивидуализирани. Изложени са съображения, че в хода на ревизията е установено, че дейността на жалбоподателя през ревизирания период е включвала отдаване под наем на недвижими имоти и покупко-продажба на недвижими имоти. Според ССч. Е, дружеството притежава като ДМА недвижими имоти, на които са извършени ремонти. Така се установява и връзка на доставките по получените фактури с предмет "стоки" с осъществяване на независимата му икономическа дейност. Съдът е установил, че при закупуване на материалите, ревизираното лице ги е завело в сметка Материали и е отразило разходите за закупуването им, като разходи за материали, а по една от фактурите и за закупуване на ДМА. Наред с това съдът е изложил съображения, че от СТЕ се установява, че закупените материали са вложени в обектите с извършените СМР в тях. С оглед изложените съображения съдът е достигнал до извод, че закупените материали са вложени в икономическата дейност на лицето и неправилно е отказано право на приспадане на данъчен кредит. Съдът е мотивирал съдебния си акт, в който е приел, че е налице реално извършена доставка на стоки и с последващата им реализация и счетоводното заприхождаване и реализацията им е налице една индиция, косвено доказателство за реалността по смисъла на чл. 6, ал. 1 ЗДДС. Обжалваното решение е правилно постановено. Както беше посочено първоинстанционния съд е отменил РА № Р-22220615008541-091-001 от 17.05.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, частта, потвърден с решение № 1361 от 9.08.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. София, с който на "Чар Експо"ЕООД е отказано право на данъчен кредит в общ размер на 32 516, 90 лв. по фактури № 68/10.01.2012 г. и № 70/16.01.2012 г. издадени от "Марк имоти" и по фактури издадени от "Андикар 96" ЕООД с № 3674 от 5.05.2010 г., № 3728 от 7.06.2010 г., № 3786 от 6.07.2010 г., № 3789 от 7.07.2010 г.; № 3791 от 9.07.2010 г., № 4137 от 30.12.2010 г., № 4132 от 29.12.2010 г., № 4495 от 30.09.2011 г. и № 4547 от 30.10.2011 г., ведно със съответни лихви. Основните възражения в касационната жалба на директора на дирекция "ОДОП"-София, са по отношение на издадена фактура № 66 от 6.01.2012 г. издадена от "Марк имоти" ЕООД, с предмет "СМР" по договор. Действително първоинстанционният съд я е обсъдил и е изложил мотиви в решението, но в диспозитива липсва произнасяне по законосъобразността на упражненото право на данъчен кредит по нея. По отношение на решението, с което е отменен РА следва да се има предвид следното. Реалността на доставката на стоки е основна предпоставка, при наличието на която, се приема, че за получателя по доставката възниква и законосъобразно може да упражни правото на данъчен кредит по смисъла на чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС във връзка с чл. 6, ал. 1 и чл. 25, ал. 2 ЗДДС. Предвид различието в дефиницията по българския закон и по чл. 14, § 1 от Директива 2006/112/ЕО за понятието "доставка на стока", съдебната практика на ВАС е ориентирана към възприемане на дефиницията по посочената директива, тъй като принципно и в гражданския оборот е допустимо да се продаде материална вещ, без продавачът да се легитимира като собственик и затова в такъв случай се приема, че продажбата не е нищожна. В процесния случай освен фактури за доставката от заключението на вещото лице по ССч. Е на л. 189 от делото се установява, че фактура № 68 от 10.01.2012 г., е издадена от "Марк Имоти" ЕООД /находяща се на л. 125 от д. / с предмет "ламарина-1500 бр. по 1, 56 лв. или 2340 лв., ламарина 5-1488 бр. по 1, 65 лв. -2455 лв., ламарина 8-2000 кг по 1, 20 лв. или 2400 лв.; ферми 6800 т. по 2, 30 лв. или 15640 лв.; тръби 20830 кг. по 1, 85 лв. или 38 535, 50 лв., общо с облагаема стойност 61 370, 70 лв. и ДДС в размер на 12274, 14 лв. От страна на жалбоподателя, като съпътстващи документи на л. 126 и сл. от д. са представени платежно нареждане от 22.03.2012 г. от "Интернешънъл Асет Банк" АД за сумата от 100 500 лв. и основание за плащането "плащане по фактура № 66 и 68 от м. 01. 2012 г." Представен е Договор за доставка от 3.01.2012 г. между страните с предмет "поцинкована ламарина, различни размери, тръби и метални колони". Представен е Приемо–предавателен протокол по фактура № 68/10.01.2012 г. за предадената ламарина. Уговорено е транспорта да е за сметка на "Чар Експо "ЕООД. Аналогични са доказателствата описани подробно в експертизата по отношение на фактура № 000... 70 от 16.01.2012 г. издадена от "Марк Имоти" ЕООД, находяща се на л. 129 от делото с предмет "теракот" и ДДС в размер на 2129 лв.. Представено е платежно нареждане, договор доставка и приемо-предавателен протокол. Фактурите издадени от "Андикар 96" ООД, по които с РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит и съдът е отменил РА са с предмет "патрон на секретна брава", "мека връзка"; "възвратен клапан"; "грунд алкиден", "панта стругована", "пясък чакъл", "гипсово лепило" и други подобни, подробно описани в заключението на ССч. Е на л. 191 и сл. от д. Съдебната практика на СЕС изрично приема и това е възприето и в решенията на ВАС, че не може получателят да отговаря за действията, респ. бездействията на своите са доставчици, вкл. да доказва тяхната обезпеченост за извършване на доставките. В този смисъл са решения по дела С-80/11 и С-142/11, С-285/11, С-324/11, С-18/13 и др. на СЕС, на които правилно се е позовал и първостепенният съд. Получателят, който упражнява правото на данъчен кредит е длъжен да установи всички положителни факти, за да докаже реалността на доставката, но при всички случаи следва да се изисква от него да представи тези доказателства, които са съставени заедно с прекия доставчик и са двустранно подписани. Всички останали, които изхождат само от доставчика, каквито са тези за неговата обезпеченост, вкл. и счетоводното отчитане на доставките при него, не може да се вменява в тежест на получателя по доставката да ги доказва. По фактура № 66 от 6.01.2012 г. с предмет СМР, находяща се на л. 115 от д. с доставчик "Марк Имоти "ЕООД и получател ревизираното лице, първоинстанционния съд е изложил съображения за незаконосъобразност на РА, които не са намерили отражение в диспозитива на решението и за която фактура РА не се отменя. Допусната е очевидна фактическа грешка, която съдът може да поправи допълнително. Съдът е обсъдил фактурата с посочения предмет и обосновано е приел, че от представените доказателства и по конкретно от протокол обр. 19 се установява предаването на строежа и уговорените конкретни дейности. Протокол обр. 19 е двустранно подписан от възложителя и изпълнителя на обекта, като подписите под него не са оспорени. Изложени са съображения, че съставения протокол е първичен счетоводен документ, с който се документират извършени СМР на съответен етап на строителство. Същият представлява количествено-стойностна сметка за извършените към определен момент, приети и подлежащи на заплащане видове СМР. Същите обстоятелства се установяват и от ССчЕ. Както беше посочено въпреки обсъждането в мотивите на решението и очевидно видна е волята на съда, в диспозитива липсва произнасяне в тази част. С оглед горното делото следва да се върне на същия състав за поправка на явна фактическа грешка или допълване на решението. Постановеното решение е валидно и правилно. Настоящата инстанция намира, че с оглед изхода на спора на "Чар Експо" ЕООД следва да се присъдят разноски по делото, съгласно приложен списък в размер на 500 лв. адвокатско възнаграждение за настоящата касационна инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,