Решение № 9369 от 4.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2523/2014 г.

Решение № 9369 от 4.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2523/2014 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Прозводството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на ДЗЗД "Пътища северозапад 2012" със съдружници: "ПСТ Холдинг" АД, гр. София, с изпълнителен директор Иван Янков Иванов и "Пътища М" ЕООД, гр. Монтана, с управител Тони Петров Петров, е подадена против решение № 1710 от 18.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1383/1396/2013 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Симеонова жалбоподателите оспорват изводите на Комисията за несъответствие на техническата офертата на този участник в процедурата с изискванията на възложителя и възразяват за липса на мотиви на възложителя по спорните подпоказатели. Втората касационна жалба против горепосоченото решение е предявена от "Булстрой груп" ООД, гр. София, с управител Георги Василев Ефтимов, чрез упълномощени адв. Трифонова и адв. Мицова. Този касатор релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението, като постановено при съществени нарушения на материалния закон и на процесуалните правила. Възразява срещу приетото от възложителя и органа по преразглеждането несъответствие на ценовото му предложение с одобрената документация в частта по позиция 35 и поддържа становището, че помощният орган на възложителя не съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП. Двамата касатори молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и незаконосъобразното решение на възложителя и да даде задължителни указания за допускане до оценяване на депозираните от тях предложения. Претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт Хаджиева, която пледира за отхвърлянето им. Ответникът - кметът на община Брусарци не изразява становище по касационните жалби. Заинтересованите страни - Обединение "АЛФА ВАС" със съдружници "Алфасист инженеринг" ООД, гр. София, с управител Кирил Петров Рапонски и "ВАС МИТ" ЕООД, гр. София, с управител Иван Николов Чипев, също не заявяват мнение по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби, защото решението на КЗК е обосновано, правилно и постановено след подробно обсъждане на офертите на двете дружества, като същите са разгледани в светлината на изискванията, разписани в одобрените от възложителя обявление за обществената поръчка и документация за участие. Направеният обстоен сравнителен анализ потвърждава констатациите на КЗК относно ценовото предложение на "Булстрой груп" ООД за позиция № 35 СМР "Трасиране на кабелна линия в равнинен терен" и относно техническото предложение на ДЗЗД "Пътища Северозапад 2012". Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУЛАНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на ДЗЗД "Пътища северозапад 2012" със съдружници: "ПСТ Холдинг" АД, гр. София и "Пътища М" ЕООД, гр. Монтана е НЕОСНОВАТЕЛНА. С обжалваното решение № 1710 от 18.12.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "Булстрой груп" ООД, гр. София срещу решение № 11 (ПП-07-27)/25.10.2013 г. на кмета на община Брусарци за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на площадни пространства за отдих в с. Василовци, с. Дондуково, с. Киселево, община Брусарци", открита с решение № 8/11.06.2013 г. на възложителя; оставена е без уважение жалбата на ДЗЗД "Пътища северозапад 2012" срещу решение № 11 (ПП-07-27)/25.10.2013 г. на кмета на община Брусарци за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на площадни пространства за отдих в с. Василовци, с. Дондуково, с. Киселево, община Брусарци", открита с решение № 8/11.06.2013 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на "Булстрой груп" ООД, гр. София за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение на възложителя, от него и от помощния му орган не са допуснати несъответствия с обявените условия за участие в документацията и противоречия с императивни норми на специалния закон - ЗОП. Комисията е обсъдила възраженията на двамата жалбоподатели, които са я сезирали с жалби - "Булстрой груп" ООД и ДЗЗД "Пътища северозапад 2012" и ги е преценила като неоснователни, от което е извела заключение, че горепосочените двама участника законосъобразно са отстранени от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Настоящият съдебен състав счита, че жалбата на ДЗЗД "Пътища северозапад 2012" правилно е оставена без уважение и обжалваното решение в тази част е валидно, допустимо и законосъобразно постановено. КЗК точно е констатирала, че с решение № 8/11.06.2013 г. кметът на община Брусарци е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на площадни пространства за отдих в с. Василовци, с. Дондуково, с. Киселево, община Брусарци", с което решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно раздел II от обявлението, т. II. 1.5. "Кратко описание на поръчката", предмет на поръчката включва избор на изпълнител на строително-монтажни работи на обект: "Подобряване на площадни пространства за отдих в с. Василовци, с. Дондуково, с. Киселево, община Брусарци", по Договор за отпускане на финансова помощ по мярка 322 "Обновяване и развитие на населените места" № 12/322/00745/27.11.2012 г. Предвидено е извършване на ремонт на площадни пространства: с. Василовци - 8930 кв. м. с. Дондуково - 3582 кв. м, с. Киселево - 1093 кв. м; подмяна изцяло наличната настилка на площадите: с. Василовци - 4615 кв. м, с. Дондуково - 2530 кв. м, с. Киселево - 1029 кв. м; увеличаване площта на съществуващите зелени площи чрез затревяване: с. Василовци - 4315 кв. м, с. Дондуково - 1052 кв. м, с. Киселево - 64 кв. м; допълване съществуващо парково осветление с нови осветителни тела с H - 3,5 м; построяване на нови детски площадки, съобразени с Наредба № 1 за условията и реда за устройство на безопасността на площадките за игра. В част Х "Критерий и методика за определяне на комплексна оценка на офертите" е заложено, че оценяването и класирането на участниците се извършва по критерия "икономически най-изгодна оферта", като комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по формулата: КО = П1 + П2, където: П1 - Организационно-техническо решение, с тежест 40 т. и П2 - Предлагана цена, с тежест 60 т. Показател П1 се състои от четири подпоказателя, по всеки един от които комисията може да оцени участниците с оценка от 5 или 10, т. За подпоказател "Стратегия за изпълнение на договора" е посочено, че включва следните компоненти: описание на процеса на управление на изпълнението на договора, начина на комуникация между потенциалния изпълнител и възложителя и вътрешния контрол, който изпълнителят ще осъществява. Предвидено е, че от участие в процедурата се отстранява офертата на участник, който в предложената работна програма и приложенията към нея изобщо не е разгледал някой от следните въпроси: управление на изпълнението на договора, комуникацията между изпълнителя и останалите участници в строителния процес и вътрешния контрол, който изпълнителя ще осъществява. В конкретния случай от текста на приложения към преписката Протокол № 2 от 21.08.2013 г. е видно, че назначената от възложителя комисия по разглеждане, оценяване и класиране на офертите е установила, че в техническото предложението на участника ДЗЗД "Пътища северозапад 2012" липсва описание на въпросите, свързани с управлението на изпълнението на договора, което е задължително основание за отстраняване на съответния участник от възлагателната процедурата. Според касационния жалбоподател в техническо предложение по подпоказател "Стратегия за изпълнение на договора" е включил и обстоятелствата, свързани с управлението на договора. Съдът не възприема тази теза, защото КЗК точно е преценила, че експертната оценка на помощния орган на възложителя е от водещо значение при преценката на представеното описание, от което следва, че техническата оферта на този участник правилно не е допусната до оценяване и участникът е предложен за отстраняване. По отношение твърденията на ДЗЗД "Пътища северозапад 2012" относно наличието на съответствие на техническата му оферта по подпоказатели "Съдържание на работната програма и линеен график и "Организационен план и технология на изпълнение на строителството", решаващият съдебен състав счита, че е безпредметно обсъждането му, доколкото при установено в техническата оферта наличие на едно основание за отстраняване на съответния участник във връзка с един от подпоказателите, не следва да се разглежда съответствието на техническото предложение на отстранения участник с изискванията по останалите подпоказатели. По твърдението на същия касационен жалбоподател за немотивираност на решението на възложителя, съдът констатира, че конкретни и относими мотиви се съдържат в протоколите на помощния орган на възложителя, които съставляват неразделна част от атакувания административен акт. С оглед на изложеното, съдът приема, че обжалваното решение на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на участника ДЗЗД "Пътища северозапад 2012" не страда от инвокираните с касационната жалба на това дружество пороци, което налага отхвърлянето й. Относно касационната жалба на "Булстрой груп" ООД, гр. София, настоящият съдебен състав намира, че е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Както в производството пред КЗК, така и в съдебното производство, касаторът развива твърдения за нарушения при назначаването на помощния орган на възложителя и възражения срещу отстраняването на този участник от оценяване на ценовото му предложение. Във връзка с първото оплакване, съдът счита, че КЗК е извела верни и обосновани изводи за съответствие на назначената от възложителя комисия с изискванията на чл. 34, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Това е така, защото няма спор между страните, че един от назначените членове на комисията е юрист, с което е изпълнено императивното изискване на закона, визирано в чл. 34, ал. 2 от ЗОП. По отношение на останалите членове на помощния орган, КЗК правилно е отразила, че те притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на процесната обществена поръчка. В конкретната хипотеза предметът на възлагателната процедура включва избор на изпълнител на строително-монтажни работи за подобряване на площадни пространства за отдих в три села в община Брусарци, тоест касае се за дейности, които са свързани с ремонт на площадни пространства, чрез подмяна на наличната настилка, увеличаване площта на съществуващите зелени площи, чрез затревяване, допълване на съществуващо парково осветление с нови осветителни тела с H - 3,5 м и изграждане на нови детски площадки. В случая в състава на комисията, освен назначения правоспособен юрист, са включени следните членове: инж. Петър Цветков Димитров, който е зам.-кмет на община Брусарци, с образование, даващо му познания в областта на строителството на площадни пространства и на електрификацията (инженер по железопътно строителство), с основни задължения свързани с координация и контрол на дейностите в областта на строителството в общината, благоустрояването и комуналните дейности - водоснабдяване, електрификация, улично осветление, озеленяване, с придобит опит на длъжности "технически ръководител" и "началник отдел ТСУ" и Емилия Асенова Иванова - с квалификация "техник геодезист" и придобит опит на длъжности "техник", "специалист кадастър и регулация" и "старши специалист техническа служба". Относно възражението на касатора, че назначеният чл. на комисията юристът Александър Владимиров Маринов е включен в качеството му на външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, съдът счита, че е без основание. Действително след името му в заповедта за назначаване е вписано в скоби, че е външен експерт, но настоящият съдебен състав намира, че от този факт не може да се изведе извод за нарушение на нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Тълкувайки волята на възложителя, съдът достига до заключение, че в случая юристът Александър Владимиров Маринов не участва в комисията като външен експерт, защото е безспорно, че в заповед № ПП-07-20/10.07.2013 г. е вписано, че е издадена на основание чл. 44 от ЗМСМА и във връзка с чл. 34, ал. 1 от ЗОП, без възложителят да е вписал текста на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Следователно Александър Владимиров Маринов е назначен в качеството му на редовен чл. на комисията, а не като външен експерт. По отношение релевираното възражение срещу отстраняването на "Булстрой груп" ООД, гр. София от процесната възлагателна процедура, решаващият съдебен състав счита, че е основателно. Дружеството - жалбоподател е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като възложителят е възприел и преповторил мотивите на комисията отразени в Протокол № 3 от 15.10.2013 г. Основният спорен въпрос между страните е дали възложителят и назначената от него комисия са формирали верни изводи за липса на обективност в представеното от дружеството разяснение по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП за начина на формиране на цената по позиция № 35 "Трасиране на кабелна линия в равнинен терен" /от общо 192 позиции в приложената в плик № 3 количествено-стойностна сметка/. По силата на т. 9 "Съдържание на плик № 3 с надпис "Плик № 3 - Предлагана цена" от обявената документация, ценовото предложение се изготвя по образец - Приложение № 12 и същото трябва задължително да съдържа стойностите най-малко на следните елементи на ценообразуване, участващи във формирането на единичните цени - средна часова ставка, допълнителни разходи върху труд, допълнителни разходи върху механизация, доставно-складови разходи и печалба. В т. 9.2 е регламентирано, че към ценовото предложение се прилага попълнена на хартиен носител КСС и анализи на единични цени за всяка позиция по приложената количествена сметка - Приложение № 19, като изискването е цените да бъдат посочени в български лева, с точност до втория знак след десетичната запетая. Предвидено е, че участник, който не е представил някое от описаните по-горе приложения към ценовото предложение и/или е представил непълно, частично и/или неясно ценово предложение и/или приложения към него се отстранява от участие в процедурата. От страна на възложителя не са поставени условия участниците при формирането на посочените от тях единични цени за отделните видове СМР по КСС, да се съобразяват с определени разходни норми за тяхното извършване или да ползват определен софтуер. Следователно допуснатите до този етап двама участника е следвало в задължително да приложат в плик № 3 от офертите си анализ на единичните цени на посочените в КСС видове СМР, съобразно избраните от тях методи за формирането им, като предложените цени да са посочени в български лева, с точност до втория знак след десетичната запетая. Настоящият съдебен състав счита, че "Булстрой груп" ООД е изпълнило визираните минимални изисквания към ценовата оферта, представяйки изискуемия анализ на единичната цена за позиция № 35. В конкретния случай е безспорно установено, че с оглед утвърдената мерна единица за този вид СМР - един линеен метър, участникът е вписал разходни норми за материали и труд, допълнителните разходи върху материалите и труда и процент печалба. "Булстрой груп" ООД е зачело изискването за посочване на цените, с точност до втория знак след десетичната запетая, и е представило стойности на необходимите дървени колове за един линеен метър, за разходите за труд - 0,01 лв., допълнителните разходи върху труд - 0,01 лв. и обща единична цена - 0,02 лв. за метър. Помощният орган на възложителя е изискал от този участник разяснение на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, в което да посочи дали се има предвид "0,008 броя дървени колове" и ако това е така, да се поясни на какъв принцип е изведена математическата пропорция "0.008" спрямо мерната единица "брой". В своевременно представеното разяснение изх. № 338/10.10.2013 г., входирано при възложителя на 11.10.2013 г., дружеството е пояснило, че при формирането на предложението си е ползвало софтуерна програма за изчисление, в която разходната норма за тази позиция съответства на Уедрени сметни норми - УСН 07 - Общи работи по кабелни мрежи, която е с дименсия "1 км" и съгласно която 1 работник трасира 1 км кабелна линия за 6 часа, за което са му необходими 8 бр. колове. Понеже възложителят е предвидил това СМР в мерна единица "линеен метър", участникът е отразил, че за да е коректен анализа така предвидените стойности са съотнесени към един метър, поради което е получена разходна норма за материали 0,008 бр. колове за 1 метър и 0,006 ч. ч. за 1 метър. При обсъждане на депозираното разяснение помощният орган на възложителя е счел, че не са поставени изисквания към участниците да използват определен софтуер за изчисление или да се съобразяват с определени цени на материалите, предвид на което пред тях е била налице възможността да предвидят такива ценообразуващи фактори, които да не водят до посочените от "Булстрой груп" ООД стойности. Ето защо конкурсната комисия е отразила, че ценовото предложение на този участник не съответства на утвърдените с документацията условия, поради използването от участника на определен софтуер. Съдът не възприема тази теза и я намира за необоснована, защото преди всичко в обявената документация за участие не е предвидено задължение за участниците да ползват определен от възложителя софтуер и не са предвидени никакви ограничения във връзка с визирания софтуер. Освен това дружеството - жалбоподател е посочило точно и изчерпателно начина на формирането на анализа за единичната цена за СМР "Трасиране на кабелна линия в равнинен терен", като изрично в представеното разяснение е обърнало внимание на факта, че са използвани разходни норми съобразно УСН 07 - Общи работи по кабелни мрежи, които са надлежно съотнесени към утвърдената в КСС мерна единица - един линеен метър. При това положение при изчисляването на стойността на ценообразуващите елементи, съобразявайки се с изискването на документацията за точност на цените до вторият знак след десетичната запетая, за разходите за материали, допълнителните разходи за материали и процент печалба, са получени нулеви стойности, като предложените стойности не водят до непълно или частично ценово предложение, каквото неправилно заключение е направил помощният орган на възложителя. От съществено значение е обстоятелството, че в представения от "Булстрой груп" ООД анализ е посочена единична цена за трасиране на кабелна линия в равнинен терен в размер на 0,02 лв. за линеен метър, като в попълненото КСС за утвърдените от възложителя количества са посочени общи цени. Тоест техническото предложение на участника съответства на изискванията по спорната позиция 35 и отговаря изцяло на обявените минимални изисквания на възложителя и същата е следвало да бъде допусната до оценяване, доколкото в нея не се съдържат съществени отклонения от изискванията за допустимост, водещи до невъзможност за оценяване по съответния показател. В този смисъл е и произнасянето на Върховния административен съд, четвърто отделение, с решение № 1035/22.11.2013 г. по адм. д. № 13990/202 г. и с др. решения, като не е налице основание за отклонение от установената съдебна практика по този въпрос. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че по отношение на ценовото предложение на "Булстрой груп" ООД не са налице основания за отстраняване и спрямо този участник незаконосъобразно е приложена нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Булстрой груп" ООД. Спорът следва да се реши по същество с отмяна на решението на възложителя и връщане преписката на етап допускане и оценяване ценовата оферта на горепосочения участник. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът - кметът на община Брусарци следва да заплати на касационния жалбоподател "Булстрой груп" ООД направените разноски, възлизащи общо на 1400 лв., включващи: 850 лв. - внесена държавна такса в производството пред КЗК, 50 лв. - внесена държавна такса пред съда и 500 лв. - договорено и внесено адвокатско възнаграждение за един адвокат, съобразно приложеното към делото пълномощно с договор за правна помощ и съдействие. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,