Решение № 12669 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10152/2011 г.

Решение № 12669 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10152/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "Електро - Ел" ЕООД, чрез процесуален представител адв. Васил Поповски, против Решение № 851/30.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-534/19.05.2011 г. Жалбоподателят заявява, че не е доволен от горепосоченото решение, с което се отменя като незаконосъобразно решение от 4.05.2011 г. на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за класиране на участници и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Строително-монтажни работи за аварийни и планови ремонти на кабелна електроразпределителна мрежа СрН и НН на територията, обслужвана от Направление "София област", реф. № РРС 10-135" - в частта по обособена позиция № 3. Счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно и неправилно. Заявява, че макар и да е налице несъответствие в някои от позициите на Приложения № 1 и № 4 от офертата, това не съставлява съществено нарушение на обявената процедура по избор и възлагане на обществената поръчка и не е основание за отмяна на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител на тази обществена поръчка, защото дори и да се приложат по-високите единични цени на предложените материали в Приложение № 4 (Цени на материали - доставка на изпълнителя), крайната цена предложена от него отново е по-ниска от цената на втория класиран в процедурата и тъй като съгласно конкурсната документация основен критерий при класиране на участниците е "най-ниска предложена цена", това нарушение не се отразява на крайния резултат. По тези съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя и писмени бележки. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено като неправилно по съображения, изложени в представените писмени бележки. Заинтересованата страна "ЕР и ЕМ Инженеринг" ООД, гр. Благоевград, чрез пълномощника си оспорва жалбата и моли да бъде постановено решение, с което същата да бъде отхвърлена като неоснователна и потвърдено като правилно обжалваното решение на КЗК. Представя и писмено становище. Жалбата на "Електро - Ел" ЕООД, гр. Благоевград е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 6.07.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 851 от 30.06.2011 г. по преписка № КЗК-534/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 във връзка с ал. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразно Решение от 4.05.2011 г. на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи за аварийни и планови ремонти на кабелна електроразпределителна мрежа СрН и НН на територията, обслужвана от Направление "София област", реф. № РРС 10-135" - в частта по Обособена позиция № 3 - "Строително-монтажни работи за аварийни и планови ремонти на кабелна електроразпределителна мрежа СрН и НН на територията, обслужвана от Направление "София област" - ОРЗ Благоевград", открита с Решение № 110/31.01.2011 г. на възложителя и 2. Връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на документите в плик № 3 на участниците, при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателно твърдението на жалбоподателя "ЕР и ЕМ Инженеринг" ООД, че има несъответствие между единичните цени заложени в Приложение № 4 (Цени на материалите, доставка на изпълнителя) и тези, посочени в Приложение № 1 (Количествено-стойностна сметка) към Ценовото предложение на "Електро - Ел" ЕООД. След преглед на представените по преписката писмени материали КЗК е установила, че в Образец - Приложение № 1 "Количествено-стойностна сметка" от офертата на "Електро - Ел" ЕООД, участникът е посочил единична цена за "Доставка и полагане на бетон В15" (под № 7 в представената от участника КСС) в размер на 17,00 лева без ДДС, за "Доставка и направа на армирана циментова замазка с дебелина до 10 см" (под № 8 в представената от участника КСС) - единична цена в размер на 3,00 лева без ДДС (мярка м2) и за "Доставка и полагане на стоманени тръби в изкоп Ш 130 мм" (под № 19 в представената от участника КСС) - единична цена в размер на 8,00 лева без ДДС. А видно от Образец - Приложение № 4 "Цени на материалите доставка на изпълнителя, които ще се използват за изпълнение на СМР" от офертата на "Електро - Ел" ЕООД, участникът е посочил единична цена за "Бетон клас В15" (под № 18 в представения от участника Образец - Приложение № 4) - в размер на 40,00 лева без ДДС, за "Циментова замазка" (под № 19 в представения от участника Образец - Приложение № 4) - единична цена в размер на 40,00 лева без ДДС (мярка куб. м) и за "Тръба стоманена Ш 130" (под № 16 в представения от участника Образец - Приложение № 4) - единична цена в размер на 12,00 лева без ДДС. КЗК е отбелязала, че в цитирания Образец - Приложение № 1 "Количествено-стойностна сметка" от офертата на "Електро - Ел" ЕООД е посочено, че "Предложените единични цени включват всички разходи на Изпълнителя за труд, механизация, материали - доставка на изпълнителя, транспортни разходи, допълнителни разходи върху труд и механизация, доставно складови разходи, печалба и др. ", а в Образец - Приложение № 4 "Цени на материалите доставка на изпълнителя, които ще се използват за изпълнение на СМР" от офертата на "Електро - Ел" ЕООД, е посочено, че: "Стойността на материалите посочени като доставка на Изпълнителя следва да бъде включена в единичните цени на съответните позиции по КСС. Материалите няма да бъдат заплащани допълнително". Поради горното КЗК е констатирала, че съществува очевидно противоречие във факта, че предложените единични цени, съобразно Образец - Приложение № 4, отразяващи цената на материалите, които ще се използват от участника за изпълнение на СМР, са по-високи от единичните цени по Количествено-стойностната сметка от офертата на "Електро - Ел" ЕООД и тъй като единичните цени по КСС включват задължително стойността на материалите и наред с нея всички останали разходи на изпълнителя, фигуриращите в Количествено-стойностната сметка единични цени при всички положения следва да са по-високи отколкото единичните цени Образец - Приложение № 4, а не обратното. В тази връзка КЗК е споделила становището на жалбоподателя, че при така оферираните цени се налага изводът, че практически е по-скъпо да се достави даден материал, отколкото да се изпълни дадена операция, в чието изпълнение е включен освен конкретния материал, също така и труд. По тези съображения е приела, че комисията на възложителя е следвало да отстрани от участие в процедурата класирания на първо място по Обособена позиция № 3 от обществената поръчка участник "Електро - Ел" ЕООД. Останалите възражения на "ЕР и ЕМ Инженеринг" ООД са приети за неоснователни. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е законосъобразно. Жалбата на "ЕР и ЕМ Инженеринг" ООД гр. Благоевград до Комисията за защита на конкуренцията, по повод на която е образувана преписка № КЗК- 534/2011 г., е насочена срещу решението от 4.05.2011 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България", гр. София за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи за аварийни и планови ремонти на кабелна електроразпределителна мрежа СрН и НН на територията, обслужвана от Направление "София област", реф. № РРС 10-135", в частта му по Обособена позиция № 3 - "Строително-монтажни работи за аварийни и планови ремонти на кабелна електроразпределителна мрежа СрН и НН на територията, обслужвана от Направление "София област" - ОРЗ Благоевград", с което решение за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник "Електро - ЕЛ" ЕООД. Жалбоподателят пред Върховния административен съд "Електро - ЕЛ" ЕООД, гр. Благоевград не оспорва факта, че е налице несъответствие на позиции № 16, № 18 и № 19 в Образец - Приложение № 4 (Цени на материали - доставка на изпълнителя), с тези по позиции № 7, № 8 и № 19 в Образец - Приложение № 1 (Количествено - стойностна сметка), но счита, че това не съставлява съществено нарушение на процедурата, защото дори и да се приложат по-високите цени на материалите, крайната цена е по-ниска от цената на класирания на второ място в процедурата. Това възражение е неоснователно. В образците на приложенията, одобрени от възложителя, които се поставят в плик № 3, като забележка е записано следното: в Приложение № 1, че "предложените единични цени включват всички разходи на Изпълнителя за труд, механизация, материали - доставка на изпълнителя, транспортни разходи, допълнителни разходи върху труд и механизация, доставно складови разходи, печалба и др.", а в Приложение № 4, че "стойността на материалите посочени като доставка на Изпълнителя следва да бъде включена в единичните цени на съответните позиции по КСС. Материалите няма да бъдат заплащани допълнително". Това са предварително обявените условия по смисъла на т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП и те трябва да бъдат спазени, защото, когато представената оферта не отговаря на условията на възложителя, е налице една от причините за отстраняване от по-нататъшно участие, а именно - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Изрично това е предвидено и в Документацията за участие в раздел V. Указания за изготвяне на офертата за участие, където са изброени обстоятелства, при които участниците се отстраняват, като на трето място е посочено: който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,