Решение № 12471 от 26.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5889/2009 г.

Решение № 12471 от 26.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5889/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е във фазата на втора касация. Образувано е по жалба на Мариан Иванов Иванов от гр. София, действащ лично и в качеството си на правоприемник на ЕТ "М. И. Трейд - Мариан Иванов" - гр. София против решение № 23/23.02.2009 г. на Софийски градски съд (СГС), АО, III - ж състав, постановено по адм. д. № 647 по описа за 2008 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на М. Иванов срещу ДРА № 555/5.11.2004 г., издаден от ДП "Младост", в частта, в която не е отменен с решение № 1068/3.05.2005 г. от Директора на РДД - гр. София и в полза на РДД - гр. София са присъдени разноски в размер на 4 500 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът счита, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по предявените основания за нищожност на административния акт. В отменителното решение на ВАС - № 6331/29.05.2008 г. липсва обсъждане на довода за нищожност на акта, в следствие противоречие с разпоредбата на чл. 120, ал. 4 от ДПК (отм., но приложим за периода). В нарушение на чл. 120, ал. 2 от ДПК (отм.) регионалния директор обявил втория ДРА за нищожен. Разпоредбата на чл. 209, ал. 2 от ГПК е неприложима, защото тя регламентира правомощията на въззивния съд. По делото са събрани писмени доказателства за предоставянето в заем на процесната сума. Договорът представлява годно основание за доказване произхода на паричните средства. Незаконосъобразно е извършена данъчната ревизия по реда на чл. 109, ал. 1, т. 1 и т. 7 от ДПК (отм.), а и административният орган не обсъдил всички предпоставки по чл. 109, ал. 2 от кодекса. Касаторът моли за уважаване на жалбата и за присъждане на направените разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, редовно призован, не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, тъй като градският съд не се е произнесъл по направеното възражение за недопустимост на данъчната ревизия, приключила с трети по ред ДРА. Актът е издаден в нарушение на чл. 120, ал. 4 от ДПК (отм.) и е нищожен. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на обжалваното решение на релевираните отменителни основания и след служебна проверка прецени жалбата като неоснователна. С влязло в сила решение № 6331/29.05.2008 г., постановено по адм. д. № 3195/08 г. Върховният административен съд - Първо А отделение е отменил решението от 4.01.2008 г. по адм. д. № 1826/05 г. на СГС, АО, III "а" състав, връщайки делото за ново разглеждане. В решението е посочено, че поради неправилно тълкуване на чл. 68 ДПК (отм.) се е достигнало до съществено нарушение на съдопроизводствените правила - градският съд не е обсъдил по същество фактическите и правни основания за издаване на ДРА съобразно чл. 129, ал. 3 и чл. 130, ал. 1 ДПК (отм.). За да постанови процесното решение СГС е установил следното: С ДРА № 555/05.11.04 г., издаден от ДП "Младост", в частта която не е отменена с решение № 1068/3.05.05 г. от Директора на РДД - гр. София, на Мариан Иванов Иванов са определени данъчни задължения по чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм. но приложим за 2000 г.) в размер на 131 856, 08 лв., ведно със съответните лихви. Актът е повторение на ДРА № 1232/24.03.2003 г., отменен с решение № 1421/23.07.03 г. на Директора на РДД - гр. София, както и на ДРА № 551/21.11.04 г., обявен за нищожен с решение № 998/28.05.2004 г. на Директора на РДД - гр. София. Данъчните задължения на жалбоподателя са определени при условията на чл. 109, ал. 1, т. 1 и т. 7 ДПК (отм.). В акта е констатирано, че Мариан Иванов, като съдружник в "Мар - ко" ООД - в ликвидация на 31.10.2000 г. е получил сумата в размер на 334 332, 20 лв., изплатена с МО № 4 от м. 10.2000 година. Изплащането е осчетоводено по дебита на см. 499 и по кредита на см. 501, включено е и в справка по хронология на сметка каса за м. 10.2000 година. С МО № 2 от м. 04.2000 г. е извършено захранване касата на дружеството от М. Иванов със сумата от 371 000 лв., също осчетоводена. Данъчният орган е посочил относно произхода на средствата, че на 10.08.1998 г. М. Иванов е получил заем от Людмил Иванов Томов в размер на 20 000 щатски долара, като за обезпечаване на задължението заемателят и неговата съпруга са учредили ипотека върху недвижим имот. С договор - разписка, нотариално заверена от 31.01.1996 г., нотариално заверена на 26.04.04 г. М. Иванов е получил от Виктория Волкова сумата от 170 000 щатски долара с уговорена лихва от 3 процента месечно. Посочено е, че сумата се предоставя за да се внесе от М. Иванов в "Мар - ко" ООД до 31.07.2001 г. и да я използва за осъществяване на търговска дейност с хранителни стоки. Иванов е издал запис на заповед. Приложено е и обяснение от Иванов относно предоставения от него заем на дружеството. На основание чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.) данъчният орган е обложил съгласно таблицата по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) получената от лицето сума. За 2000 г. върху данъчната основа от 324 332, 20 лв. е определено данъчно задължение в размер на 131 856, 08 лева, като са начислени и съответните лихви. С решението на РДД е отменен акта за разликата над 129 978, 80 лева, ведно с лихвите върху нея. В останалата част според Директора на РДД, е налице хипотезата на чл. 109, ал. 5 ДПК (отм.) - за да захрани касата на дружеството ДЗЛ има недеклариран доход в размер на 329 639 лева. По направените възражения за нищожност на акта СГС не се е произнесъл, мотивирайки се с обстоятелството, че съставът на ВАС е преценил ДРА като валиден. Градският съд е обсъдил горепосочените доказателства и справката от СДВР, установяваща че Волкова е влязла в страната на 22.12.1994 г. и е излязла на 06.07.1996 година. Тези доказателства не установявали обаче откъде произхождат сумите, респективно не доказват че Волкова действително е разполагала със средствата. Съдът е разпитал един свидетел, чиито показания е кредитирал. Същите касаят финансовите възможности на Волкова и на нейния съпруг Халил. Посочено е, че записа на заповед е оспорен, без да е доказана истинността му. На основание чл. 109, ал. 7 от ДПК (отм.) е прието, че фактическите констатации от ДРА се счита за верни, до доказване на противното. Съдът се е позовал още на ограничението, съдържащо се в чл. 6, ал. 2 от Наредба № 3/10.07.1992 г., предвиждащо плащанията над 5 000 лв. да се извършват по банков път. Не е представено и разрешение от МФ, изискуемо по силата на чл. 14 на ЗСВЦВК за получаване на заем от чуждестранно лице. В решението е допълнено, че доходите не са декларирани по предвидения ред. Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила, поради следните съображения: В отменителното решение на ВАС, Първо А отделение са обсъдени твърдения на жалбоподателя за нищожност на данъчно - ревизионния акт, без да е посочена изрично нормата на чл. 120, ал. 4 от ДПК (отм.). Направен е обаче обобщаващия извод, че акта е издаден от материалнокомпетентен орган. Доводът на касатора, че процесния ДРА е трети по ред и е издаден в противоречие с нормата на чл. 120 от ДПК (отм.) касае компетентността на лицето, възложило ревизията, а оттук и компетентността на издателя на акта. В този смисъл са правилни съображенията на първоинстанционния съд, че по въпроса за издаване акта от компетентен орган са формирани мотиви от състава на ВАС, I А отделение. Настоящият касационен състав не споделя оплакванията от касационната жалба, свързани с договора за заем, сключен между М. Иванов и В. Волкова. Договорът представлява частен свидетелстващ документ, той не се ползва с материална доказателствена сила относно удостоверените с него изявления на подписалите го лица. Този извод е в съответствие с разпоредбите на чл. 144 и на чл. 145 от ГПК (отм.). Съобразено към казуса това означава, че подписването на договора не доказва предоставянето на сумата, тъй като същият е реален. Според касатора връщането на сумата се доказва с обезсиления запис на заповед, което дерогира приложението на чл. 109, ал. 5 във вр. с ал. 2 от ДПК (отм.). Записът обаче е оспорен от противната страна по време на ревизионното производство и не са ангажирани доказателства от представилото го лице във връзка с оспорването. Напротив, при съдебното обжалване е разпитано по искане на жалбоподателя, лицето Л. Томов. От показанията на свидетеля става ясно, че В. Воклова и нейния съпруг Халил са били студенти и през 1995 г. Томов е финансирал тяхната сватба. Волкова е работила като продавачка в малко парфюмерийно магазинче в РБ, взето под наем. Свидетелят неколкократно давал пари в заем на Халил, но често заемите не са били връщани, включително заема в размер на 3000 щатски долара към 31.01.1996 г. Свидетелят е обяснил предоставя него на заемите на Волкова и Халил с обстоятелството, че те са били съседи. Нелогично е М. Иванов да е получил на 31.01.1996 г. сумата от 170 000 щатски долара от Волкова, посочени в договора - разписка, при положение, че към цитираната дата Волкова е дължала суми на свидетеля Томов. Освен това, дори да се приеме, че Волкова е предоставила на жалбоподателя суми, които е получила преди това от Томов, то за тяхното предаване между свидетеля и Волкова с оглед твърдяния размер, липсва писмен документ, изискуем съгласно нормата на чл. 133, ал. 1, б. "б" ГПК (отм.). Поради това са без значение останалите оплаквания на касатора във връзка с необходимостта от разрешение на министъра на финансите. Обоснован е извода на съда, че не е доказано наличието на средствата към 1.04.2000 г. Касаторът се позовава на договора - разписка, но във връзка с неговото съдържание касационната инстанция изложи по-горе доводи. Неоснователни са твърденията от касационната жалба за неприложимост на чл. 109, ал. 5 от ДПК (отм.). Нормата има предвид несъответствие между имущественото състояние на лицето и декларираните и) или получени доходи. Това означава, че тя се прилага и в хипотезите, при които получаването на дохода е доказано, но те не са декларирани по съответния ред. Не на последно място следва да се отбележи, че процесния ДРА е издаден на основание чл. 109 от ДПК (отм.) и съобразно ал. 7 от кодекса фактическите му констатации се считат за верни до доказване на противното. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, състав на Върховния административен съд, I А отделение