Решение № 5411 от 6.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Институт по роботика "Св.Апостол и Евангелист Матей" - БАН срещу решение 5315 от 03.09.2021 г. по адм.д. 1623/2021 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от института жалба срещу решение No 01-1/27.01.21г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 за определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (от допустимите, засегнати от нарушението разходи, поискани за възстановяване) по Договор 2019-05-31/31.05.2019 г., сключен с Еврика 7 ЕООД, на стойност 975 000 лв. без ДДС, съответно 1 170 000.00 лв. с ДДС, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет Доставка на специализирано оборудване за изграждане на платформи за квантова комуникация, за нуждите на ЦК Quasar на територията на ИЯИЯЕ БАН.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмена защита.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

В административния акт е прието, че са налице две нарушения съответстващи на две нередности.

1. Незаконосъобразен срок за получаване на офертите по обособена позиция 1 ( липса на удължаване на обявения срок за получаване на оферти при съществени изменения в условията на обособена позиция 1 на обявената обществена поръчка):

При проверката на процедурата е установено, че възложителят с решение 12/13.03.2019 г. възложителят е одобрил обявление за изменение и допълнителна информация. С обявлението за изменение е отменил следните критерии за подбор:

• участниците по обособена позиция 1 да имат реализиран минимален общ оборот /минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката не по малко от 1 000 000 лева, през последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си;

• участниците по обособена позиция 1 да прилагат внедрена система за управление на качеството по стандарта БДС EN ISO или еквивалент с обхват, сходен с предмета на поръчката - доставка на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност.

Посочено е, че възложителят оттеглил два от първоначално обявените критерии за подбор и по този начин внесъл съществени изменения в условията на първоначално обявената процедура, тъй като е променена групата заинтересовани икономически оператори, които могат да участват по тази обособена позиция на процедурата и е бил длъжен да определи нов по-дълъг срок за получаване на офертите.

Прието е, че е нарушен чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, съгласно който възложителят удължава сроковете за получаване на офертите когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците; новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения. Посочено е, че всяка промяна която налага промяна в офертите на участниците следва да бъде извършена съгласно чл.100, ал.7, т.1 ЗОП. Прието е, че нарушението представлява нередност по т. 4.2. Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени измененията в условията по обявената обществена поръчка от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, по-конкретно - съществени изменения в критериите за подбор, за което е определена финансова корекция 10 % от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ. Доводите са, че ако възложителят бе удължил срока за подаване на офертите, предвид необходимостта от технологично време потенциално заинтересованите лица да се ориентират и запознаят с промените, съответно да предприемат необходимите действия да прецизират офертата си или да предприемат действия за изготвянето й, би могло в процедурата да участват и други кандидати, с по-добри оферти и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.

УО изложил съображения, че нормата на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП не изисква съществените изменения да са свързани с изискванията на предмета на поръчката, а да са свързани с условията по обявената поръчка и би могло да възникне забранената по чл.100, ал. 10 от ЗОП хипотеза на въведени условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица, което отново би представлявало нарушение на ЗОП и би се квалифицирало като нередност. Административният орган не е уважил възраженията, че посочените изменения са извършени с цел да бъдат премахнати първоначално заложените ограничителни изисквания, тъй като заинтересовани лица, които първоначално са били възпрепятствани от участие поради поставените ограничителни критерии за подбор, следва да имат възможност да се запознаят с промените и да предприемат действия по изготвяне на оферта предвид отпадането на тези ограничителни критерии, които са били пречка за участието им преди. Приел, че действително, с отпадането на част от първоначално определените критерии за подбор се предоставя възможност за участие на повече лица в обществената поръчка, но ако не бе съществено изменението, то нямаше да доведе до разширяване на кръга на потенциалните участници.

1. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция 1 ( критерий за подбор е променен след отварянето на офертите в резултат на което за изпълнител е определен участник, който не отговаря на съответния критерий за подбор).

Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 2.3, раздел III от документацията по поръчката участниците по обособена позиция 1 следва да разполагат с ръководител на екип, който има опит в една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 г.

При подаване на офертите изискването се удостоверява с попълване на информация в Част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности от ЕЕДОП.

При прегледа на офертата на изпълнителя по обособена позиция 1 - Еврика 7 ЕООД е установено следното: В ЕЕДОП за позицията ръководител екип е предложен П. Гъбев;

относно професионалния му опит е посочено, че лицето П.Г. е било ръководител проект по доставки на високотемпературни сензори, използвани в лабораториите на Сенсата Технолоджис България ЕООД; приложена е референция за добро изпълнение, издадена на 08.04.2019 г. от Сенсата Технолоджис България ЕООД. В препоръката е посочено, че дружеството Еврика 7 ЕООД, представлявано от П.Г., е извършило през 2017 г. и 2018 г. качествено и в съответствие с техническите изисквания доставки на обработени тела за високо-температурни сензори, използвани в производството при конфигурирането на сензори за автомобилни двигатели и в документа не е посочена информация за извършено обучение по повод доставката.

Прието е, че в ЕЕДОП, в приложената препоръка за добро изпълнение и в документите от офертата на избрания изпълнител липсват данни и/или доказателства, удостоверяващи, че предложеният ръководител екип е реализирал обучение за правилната експлоатация на оборудване със сходен предмет през последните три години, следователно избраният изпълнител с документите към офертата си не е доказал съответствието си с критерия за опит на предложения ръководител екип в едно обучение за експлоатация на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност за последните 3 г. Към момента на издаване на решението за класиране избраният изпълнител Еврика 7 ЕООД по обособена позиция 1 не е доказал съответствие с критерия за опит на предложения ръководител екип в едно обучение за експлоатация на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност за последните 3 г., следователно не отговаря на минималните изисквания, тъй като в офертата и документите към нея липсва информация предложеният ръководител екип да е реализирал обучение за правилната експлоатация на оборудване със сходен предмет през последните три години, поради което не е следвало да бъде избран за изпълнител по обособена позиция 1 на поръчката. Прието е, че е нарушен чл. 107, т. 1 от ЗОП, съгласно който (в приложимата разглежданата процедура редакция) възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Не са приети възраженията, че чрез представените преди сключване на договора документи и чрез представената към офертата Референция за добро изпълнение, издадена от Сенсата Технолоджис България ЕООД се доказва декларираното в ЕЕДОП от избрания за изпълнител по отношение заложеното изискване съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 2.3, раздел III от документацията по поръчката, участниците по обособена позиция 1 да разполагат с ръководител на екип, който има опит в една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 г.

Изложени са мотиви, че представените преди сключването на договора документи, представляващи предпоставка за сключването му по смисъла на чл.112, ал.1, т. 2 от ЗОП не отменят предходното задължение на всички участници в процедурата, включително и на участникът, избран за изпълнител по смисъла на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на оферта, да декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в който се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. УО е приел, че документите, представени при сключване на договора не могат да санират недекларирани в ЕЕДОП обстоятелства, а видно от съдържанието на посочената референция (доколкото е представена с документите за подбор), от нея не може да се извлече информация за търсения опит на ръководителя на екипа в поне едно обучение за правилната експлоатация на доставеното специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност за последните 3 г.

Посочено е, че в случая, в представения ЕЕДОП участникът, избран за изпълнител Еврика 7 ЕООД, декларирал в Част IV: Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности на ЕЕДОП, че за ръководител екип предлага лицето П.А.Г., с образование инженер - физик с диплома, издадена от Федерален Политехнически институт Лозана; с професионален опит: Ръководител проект по доставки на високотемпературни сензори, използвани в лабораториите на Сенсата Технолоджис България ЕООД, съгласно приложени към офертата приемо- предавателни протоколи , без да декларира, че ръководителят на екипа има опит за последните три години и в едно обучение за правилната експлоатация на доставеното специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност.

УО разгледал и останалите документи, приложени в офертата и приел, че нито в ЕЕДОП, нито в приложената препоръка за добро изпълнение, нито в документите от офертата на избрания изпълнител, са налични данни и/или доказателства, удостоверяващи, че предложеният ръководител екип е реализирал обучение за правилната експлоатация на оборудване със сходен предмет през последните три години. Въпреки, че в ЕЕДОП, участникът декларирал професионален опит за Ръководител проект по доставки на високотемпературни сензори, използвани в лабораториите на Сенсата Технолоджис България ЕООД, съгласно приложени към офертата приемо- предавателни протоколи такива всъщност не са приложени към офертата, видно от списъка на документите, съдържащи се в офертата и от документите в офертата, поради което УО не приел аргументите, свързани с препратката към Приемо-предавателен протокол за валидиране на процес на одобрение на производствената част от 08.03.2017 г. доколкото такъв документ не е представен към документите за подбор, като приложение към представената референция. УО приел, че доколкото в съдържанието на Референция за добро изпълнение, издадена на 08.04.2019 г. от Сенсата Технолоджис България ЕООД бегло се споменава за съществуването на някакви фактури и приемо-предавателни протоколи във връзка с изпълнението по договора и с оглед на обстоятелството, че такива в действителност не са представени, тези протоколи или конкретно посочения във възражението не удостоверяват по категоричен начин наличието на изискуемия опит на ръководителя на екипа в проведено поне едно обучение, респ. удостоверява съответствието на участника с поставения критерий за подбор.

Изложени са съображения, че за комисията остава задължението да следи дали участникът е декларирал в ЕЕДОП липсата на основанията за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор, а от представения от участника - избран за изпълнител ЕЕДОП е видно, че участникът не е декларирал необходимата информация, свързана със съответствието му с поставения критерий за подбор, а от протокола от работата на комисията (Протокол 1) е видно, че комисията не изискала представянето на нов ЕЕДОП, допълнен с липсващата информация, следователно в случая, не се касае за декларирано в ЕЕДОП съответствие и доказано при сключването на договора, а за явно несъответствие с критериите за подбор, което е в противоречие на чл. 67, ал. 1 от ЗОП.

Въпреки, че в ЕЕДОП, участникът е декларирал професионален опит за Ръководител проект по доставки на високотемпературни сензори, използвани в лабораториите на Сенсага Технолоджис България ЕООД, съгласно приложени към офертата приемо-предавателни протоколи, такива всъщност не са приложени към офертата, видно от списъка на документите, съдържащи се в офертата и от документите в самата оферта. С оглед на това не приел възраженията свързани с препратката към Приемо-предавателен протокол за валидиране на процес на одобрение на производствената част от 08.03.2017 г., доколкото такъв документ не е представен към документите за подбор, като приложение към представената референция, както и не е представен и преди сключването на договора.

УО приел, че преди сключване на договора от избраният изпълнител представянето на всички изискуеми се документи, предпоставка за сключване на договорите, в съответствие с разпоредбите на чл. 112, ал. 1 и 2 от ЗОП и изрично посочени в документацията, не санира недекларирането в ЕЕДОП на обстоятелства за съответствието на участника с поставения критерий за подбор, тъй като целта на представянето на документите по 112, ал. 1, т.2 от ЗОП е участникът-избран за изпълнител да докаже декларираните в ЕЕДОП обстоятелства, в т.ч. съответствието си с поставените критерии за подбор. Поради непълнота на представената в ЕЕДОП информация, приел, че участникът не е декларирал съответствието си с критерия за подбор на възложителя за Ръководител екип, в частта за опит в обучение, поради което този пропуск не се санира с представените при сключване на договора документи.

Прието е, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП представляващо нередност по т. 14 Критериите за подбор са променени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че са налице и двете нарушения. Относно второто нарушение приел, че от представените към преписката документи не се установява обстоятелството, че предложеното техническо лице П.А.Г. дипломиран инженер- физик, отговаря на предварително заложените критерии от възложителя относно наличието на опит за последните 3 г. в областта на обучение и доставка на лабораторно оборудване за научна дейност и че не са представени като приложения към ЕЕДОП приемо-предавателни протоколи относно твърдяните факти на доставка, които с оглед задълженията на изпълнителя е следвало да представи още на този етап от поръчката.

Решението е неправилно.

Възложителят е отменил критерия за подбор за икономическо и финансово състояние: участниците по обособена позиция 1 да имат реализиран минимален общ оборот /минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката не по малко от 1 000 000 лева, през последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си; отменил и един от общо трите критерия за подбор за технически възможности и квалификация - участниците по обособена позиция 1 да прилагат внедрена система за управление на качеството по стандарта БДС EN ISO или еквивалент с обхват, сходен с предмета на поръчката - доставка на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност, без да е удължил първоначално определения в обявлението за поръчката срок за получаване на оферти.

Измененията не налагат промяна в офертите на участниците, защото не са относими към офертите. Промените са в условията на процедурата и също се регламентират от разпоредбата на чл.100 ЗОП.

Съгласно чл. 100, ал.10 ЗОП с обявлението за изменение или допълнителна информация в случаите на промени по ал. 7, т. 1 възложителите не трябва да въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Съществените изменения в условията на поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна на кръга от заинтересовани от поръчката лица.

В случая са отпаднали условия и административният орган е приел, че кръгът на заинтересованите лица е променен. Когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата съгласно чл. 110, ал.1, т.9 ЗОП. Когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока, но тогава, когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. В този смисъл е решението по адм.д. 4377/2019 г. по описа на ВАС, на което се позовава жалбоподателя.

В случая извършената от бенефициера промяна на критериите за подбор чрез отпадане на изисквания, не води до необходимост от промяна на офертите на участниците, но както е приел УО променя кръга на заинтересованите лица.

Отменено е изискването участниците да имат реализиран минимален общ оборот /минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката не по малко от 1 000 000 лева, през последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Отпадането на това изискване както е приел УО променя кръга на потенциалните кандидати, следователно е налице задължение за прекратяване на процедурата, а не за удължаване на срока за получаване на офертите.

Отпаднало е и изискването участниците да прилагат внедрена система за управление на качеството по стандарта БДС EN ISO или еквивалент с обхват, сходен с предмета на поръчката - доставка на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност. Това изискване не е не е предмет на техническата спесификация, но е предмет на условията за участие.

В случая след като отпадането на изискването за реализиран минимален общ оборот /минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката не по малко от 1 000 000 лева, през последните 3 приключили финансови години променя кръга на потенциалните участници, както е прието от УО, не е налице задължение за удължаване на срока за получаване на офертите, а за прекратяване на процедурата, поради което неправилно е прието, че е налице нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП оттам-нередност по т. 4.2. Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени измененията в условията по обявената обществена поръчка от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Относно второто нарушение по отношение констатацията за Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция 1 (и по-конкретно критерий за подбор е променен след отварянето на офертите в резултат на което за изпълнител е определен участник, който не отговаря на съответния критерий за подбор).

В ЕЕДОП, Раздел В: Технически и професионални способности от ЕЕДОП, участникът е посочил Ръководител екип: П. Гъбев с образование инженер физик с диплома, издадена от Федерален Политехнически институт Лозана; Професионален опит: Ръководител проект по доставки на високотемпературни сензори, използвани в лабораториите на Сенсата Технолоджис България ЕООД, съгласно приложени към офертата приемо- предавателни предавателни протоколи. В референцията за добро изпълнение също са посочени фактури и приемо-предавателни протоколи. Действително в списъка на документите съдържащи се в офертата не са записани приемо-предавателни протоколи, но приемо -предавателния протокол е налице по преписката на проведената обществена поръчка.

Изводите на УО относно момента на представяне на приемо- предавателния протокол са противоречиви, от една страна сочи, че представянето му към момента на сключването на договора не може да санира обстоятелството, че в ЕЕДОП участникът изрично не е декларирал, че ръководителя на екип има и опит за последните три години и в едно обучение за правилната експлоатация на доставеното специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност, от друга страна сочи, че този приемо- предавателен протокол е цитиран във възражението на бенефициера, но не е приложен към него / стр. 26 от решението на ръководителя на УО/

С изпратената по делото от административния орган административна преписка за проведената обществена поръчка / на стр. 229/ е представен Приемо-предавателен протокол за валидиране на процес на одобрение на производствената част от 08.03.2017 г. който цитира УО, подписан за изпълнител ръководител на екип инж. П. Гъбев, установяващ опит включително за проведено обучение. Както жалбоподателят сочи, в ПРИЕМО- ПРЕДАВАТЕЛЕН ПРОТОКОЛ ЗА ВАЛИДИРАНЕ НА ПРОЦЕС НА ОДОБРЕНИЕ НА ПРОИЗВОДСТВЕНАТА ЧАСТ (PRODUCTION PART APPROVAL PROCESS) за приемане на работата изрично е посочено, че с него се удостоверяват следните дейности: Представена от Изпълнителя технология за обработка на отвори на корпуси на сензори, според техническа спецификация, във връзка с доставка на тела за високотемпературни сензори и проведено обучение.

С оглед на това, че приемо-предавателния протокол е по преписката за проведената обществена поръчка, представавена от административния орган, няма основание да се приеме, че този документ не е бил представен при сключването на договора, още повече, че УО излага съобръжения, че представянето му при сключването на договора не може да санира изричното недеклариране на опит на ръководителя на екипа. След като приемо-предавателния протокол удостоверяващ опит на ръководителя на екипа за проведено обучение е бил налице при сключване на договора не е налице приетото нарушение на чл. 107, т.1 ЗОП.

В ЕЕДОП има има препращане към приемо- предавателни протоколи, които са посочени и в референцията за добро изпълнение от които при изискване и проверка от комисията е могло да се установи съответствието с критерия за подбор опит в обучението на ръководителя на екип, представеният при сключването на договора протокол установява извършен опит в обучението на ръководителя на екип и УО е установил, че тези данни фигурират в протокола. Няма основание да се приеме, че посочения опит в приемо- предавателния протокол не се отнася за ръководителя на екип, цитиран в този протокол, който го е и подписал. Следователно към момента на сключването на договора участникът е доказал съответствието с този критерий за подбор и данни за това е имало както в ЕЕДОП, така и в референцията за добро изпълнение, в които са посочени приемо-предавателни протоколи. Няма основание да се приеме и не е сигурен изводът на УО, че ако комисията е била приела, че данните в ЕЕДОП относно изискването за опит на ръководителя на екипа са непълни и е била изискала участникът да представи нов ЕЕДОП с тази информация, участникът е нямало да я декларира и е щял да бъде отстранен от участие. Нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП е налице когато възложителят не е отстранил от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, което в случая не е налице.

Изводите на УО са, че участникът не е декларирал изрично, че ръководителят на екип отговаря на изискването на опит, а не че не са представени документи за това към момента на сключване на договора, по възражението на бенефициера изложил съображения, че представените документи при сключването на договора не отменят предходното задължение да декларира липсата на основания за отстраняване и в ЕЕДОП се представя съответната информация изисквана от възложителя. В случая нарушението може да е на чл. 54, ал.1, т. 5, б."б" ЗОП, съгласно който възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато е установено, че не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор, но тази разпоредба не е посочена като нарушена в административния акт, а е посочено нарушение на чл. 107, т.1 ЗОП, което не е налице. Неправилното посочване на правното основание на нарушението води до незаконосъобразност на административния акт.

С оглед на това обжалваното съдебно решение като неправилно следва да се отмени и вместо него да се постанови решение с което се отменя издадения административен акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните по делото разноски за двете съдебни инстанции за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Не е представен списък за разноските. При положение, че държавната такса за двете съдебни инстанции е по 1700 лв. и се определя юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция /което е поискано/ в размер на 100 лв. следва да се присъдят разноски в размер на 3500 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение